להלן פסק דין אשר ניתן במרץ 2007, במשפט בו ייצג עורך דין ירון מויאל את הצד התובע
בתביעת רשלנות רפואית בניתוח הצרת קיבה שנכשל.

בית המשפט השלום בירושלים פסק לטובת הצד התובע וקבע כי ישולם לו פיצוי בסך של  285,000 ש”ח,
וכן תשלומים לכיסוי שכר טרחת עורך דין.

לחצו לקריאת מאמר על רשלנות רפואית בניתוח

לחצו לקריאת מאמר על ניהול תביעות רשלנות רפואית

______________________________________________________________________________

תא (י-ם) 6004/04                                                                                                      ציון שדה נ’ ד”ר X X

בתי המשפט

בית משפט השלום ירושלים		א  006004/04
בפני:	כב’ השופט כרמי מוסק-סגן נשיא		29/03/2007

 

 

בעניין:	ציון שדה
			התובע
	1. ד”ר X X 2. ד”ר ז’ק משולם 3. ד”ר ולדימיר מיכלבסקי 4. בית החולים ביקור חולים – בפירוק זמני 5. מדיקל קולסנטנטס אינטרנשיונל – אמ.סי.אי
			הנתבעים

 

מיני-רציו:

* נזיקין – רשלנות – רשלנות רפואית

* נזיקין – עוולות – רשלנות

* בריאות – זכויות החולה – הסכמה לטיפול רפואי

התובע הגיש תביעה לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לו עקב השארת גוף זר במהלך ניתוח שביצעו רופאי הנתבעת 4 ובגין נזקים שנגרמו לו עקב תביעה לניתוח הצרת קיבה שביצע הנתבע 1.

.

ביהמ”ש קיבל את התביעה בחלקה וקבע:

היות שהתובע היה בטיפול ומעקב רציף אצל הנתבעים הרי שהאחריות כלפיו מוטלת על כתפי הנתבעים. הנתבעים לא עמדו בנטל הרובץ עליהם להוכיח כי נהגו עפ”י סטנדרט רפואי סביר, היינו מילאו אחרי חובתם להוציא את הצינורות מגופו של התובע. הייתה חובה על הנתבעים לרשום פעולה זו שהיא במסגרת הטיפול הרפואי. משלא עשו כן, הפרו הנתבעים את חובתם לרשום את הטיפול הרפואי הניתן לתובע. מדובר אפוא במקרה של “חוסר ברישום” העומד לרועץ לנתבעים. עם זאת, יש לקבוע כי לתובע אשם תורם בגובה 20%.

לא הוכח כי הנתבע הסביר לתובע מהם הסיכונים הכרוכים בביצוע הניתוח ומכאן שלא ניתנה הסכמה מדעת לניתוח. הנתבע לא עמד במידת ההסבר הראויה הקבועה בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996. על כן, הנתבע התרשל בטיפולו בתובע ולא הוכיח כי קיבל אצלו טיפול סביר ונאות.

כמו כן, קיים קשר סיבתי בין התרשלותו של הנתבע ובין הנזק שנגרם לתובע. הקשר הסיבתי בהתרשלות הינו אך קשר סיבתי עובדתי. הקשר הסיבתי העובדתי מתמצה בדרישה להוכחה עפ”י מאזן ההסתברויות כי התובע המטופל לא היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש. במקרה דנן, הנתבע הפר את חובת הגילוי שהייתה מוטלת עליו. הפרה זו מהווה התרשלות. היקף חובת הגילוי עפ”י מכלול השיקולים שאדם סביר היה נזקק לו כדי לגבש את הסכמתו לא קוים. הדבר מביא למסקנה, כי התובע, כאדם סביר, היה שוקל בשנית האם לבצע את הניתוח אילו הוזהר.

לא הוכח כי הניתוח שהוצע לתובע שונה במהותו מהניתוח שבוצע ושלו ציפה התובע, ולכן יש לקבוע כי לא בוצעה כנגד התובע עוולת התקיפה עפ”י סעיף 23 לפקודת הנזיקין.

הפיצוי בגין פגיעה בזכות לאוטונומיה בלבד, במקום שלא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין מתן ההסכמה לטיפול הרפואי, הוא נמוך יחסית. שכן, הוא ניתן אך בשל עוגמת-הנפש שנגרמה למטופל, ועל-יסוד אומדנה המתבססת על חומרת הפגיעה באוטונומיה שלו. מנגד, במקום שמוכח כי המטופל לא היה נותן את הסכמתו לקבלת הטיפול שגרם לו לנזק אילו קיבל את המידע הדרוש, זכאי הוא לפיצוי בגין כל רכיבי הנזק שנגרמו לו כתוצאה מאותו טיפול. במקרה דנן, יש לפסוק לתובע פיצוי עבור “הפגיעה באוטונומיה”.

 

פסק דין

בפני שתי תביעות נפרדות אשר אוחדו. הראשונה תביעה בגין השארת גוף זר במהלך ניתוח אשר בוצע לתובע בבית החולים ביקור חולים. והשניה, תביעה בעניין ניתוח להצרת קיבה אשר בוצע לתובע בבית חולים משגב לדך.

 

רקע

1.         התובע יליד 1972, סבל מעודף משקל עוד מגיל ההתבגרות. 

2.         בשנת 1994 בוצע לתובע ניתוח לקיצור קיבה, בבית החולים הדסה. לאחר הניתוח ירד התובע במשקל גופו אך במשך השנים העלה במשקל עד למשקלו הקודם. 

3.         בשנת 1996 אושפז התובע בבית החולים , ביקור חולים, בגין דלקת בתוספתן, אשר נכרת בניתוח. 

4.         בשנת 1997, מספר חודשים לאחר ניתוח התוספתן, פיתח התובע שבר בצלקת הניתוחית ובוצע לו ניתוח לתיקון השבר עם רשת. 

5.         בשנת 1998 בוצע לתובע ניתוח לתיקון השבר הטבורי עם רשת, בבית חולים ביקור חולים. 

6.         בשנת 1999 עבר התובע ניתוח לתיקון שבר חוזר בצלקת הניתוחית, לאחר ניתוח התוספתן, זאת בבית החולים משגב לדך . בניתוח זה הוצא גוף זר מהצלקת הניתוחית,  שהושאר ע”י רופאי הנתבעת מס’ 4, בי”ח ביקור חולים, ד”ר ז’ק משולם, הנתבע מס’ 2 וד”ר ולדימיר מיכלבסקי, הנתבע מס’ 3, עת עבר ניתוח לתיקון בקע בצלקת ניתוחית. לתובע לא נאמר דבר בעניין זה, כן לא הוזכר העניין בסיכום המחלה אשר קיבל לידיו. 

7.         בשנת 1998 עבר התובע ניתוח נוסף לקיצור קיבה בבית החולים משגב לדך, אשר בוצע ע”י  הנתבע מס’ 1, ד”ר X X (להלן:”X”). 

8.         מאז הניתוח התובע סבל מכאבי בטן, צרבות והקאות ומצבו הרפואי והנפשי התדרדר. 

9.         בשנת 2002 עבר התובע ניתוח להוצאת הטבעת, במרכז הרפואי סורסקי בתל אביב. 

10.       באוגוסט 2002 עבר התובע ניתוח בוושט (פונדופליקציה) בבית החולים איכילוב.

 

נושא הגוף הזר

טענות הצדדים

11.        עובדות נשוא עילת תביעה הן מוסכמות ברובן. 

12.       התובע עבר ניתוח לתיקון בקע שהופיע בצלקת ניתוח התוספתן, אותו עבר שנה קודם לכן.

13.       בעקבות ניתוח זה, נותר זיהום בפצע הניתוחי, זיהום אשר טופל באנטיביוטיקה בבית החולים ביקור חולים. 

14.       התובע שוחרר עם הנחיה לחזור לביקורת מרפאה כירורגית וביום 11.11.97, משנמצא בביקורת כי הפצע ממשיך להיות מזוהם עם הפרשת מוגלה החליט ד”ר מיכלבסקי, נתבע מס’ 3,  על הכנסת נקז – צינורית “פנרוז” לניקוז המוגלה. התובע התבקש להתייצב לביקורת נוספת כעבור שבוע ימים במרפאה הכירורגית. 

15.       ביום 9.12.97 הגיע התובע לביקורת וד”ר משולם נתן לתובע הפנייה לניתוח בקע טבורי, בהתאם להמלצה שניתנה לו עוד בשחרורו מן האשפוז האחרון. 

16.       התובע עבר ניתוח נוסף ביום 23.3.99 לתיקון בקע חוזר בצלקת התוספתן ובמהלכו נרשם בגליון הניתוח כי נמצא מתחת לצלקת, גוף זר-צינורית גומי פנרוז. 

17.       הצדדים חלוקים בשאלה העובדתית האם חזר התובע , בהתאם להנחיה שנתנה לו, כעבור שבוע למרפאה לביקורת והאם ועל ידי מי הוצאה צינורית הפנרוז.

 

דיון

18.       התובע צרף חוות דעת לכתב התביעה  ערוכה בידי פרופ’ קוט ובה נכתב בין היתר: 

“במסגרת הניתוחים שעבר מר שדה, יש לציין כי אזור נתוח התוספתן ב1996 הזדהם. כתוצאה מזהום זה נוצר שבר בצלקת הניתוח. נותח ובוצע תיקון השבר בצלקת עם רשת. פתח זהום באזור הניתוח. יתכן והזיהום נגרם כתגובה לנוכחות הרשת במקום. ידוע שגוף זר יכול לגרום לזיהום. הפצע המזוהם טופל במרפאה כירורגית של בית חולים ביקור חולים והכנס צינור גומי, פנרוז לניקוז. לא נכתב אם הפנרוז הוצא ואכן בניתוח חוזר תוך תיקון שבר בצלקת ניתוח התוספתן, נמצא צינור הגומי בפצע. צינור זה הוכנס ב 11.97 והוצא בניתוח כאשר נמצא באקראי בבי”ח משגב לדך ב23.3.99 כשנה וחצי לאחר הכנסתו. לא צויין במכתב סיכום המחלה מבית חולים משגב לדך שנמצא צינור פנרוז בעת הניתוח. צוין הדבר בגיליון הניתוח בלבד.

כאשר מכנס פנרוז או צינור ניקוז אחר יש להוציאו מיד עם הפסקת ההפרשה המזוהמת. השארת הצינור המנקז באזור פצע ניתוח מהווה גוף זר ויוצר תהליך דלקתי אשר בסופו יכול לגרום להתהוות שבר חוזר בצלקת הניתוח, אירוע שהתרחש. לא ברור מדוע נותח לתיקון השבר הטבורי עם רשת ב 4.1.98 כאשר הפצע בצלקת הניתוח לתיקון השבר של אזור התוספתן היה עדיין בשלב של ריפוי. גם פצע הניתוח של הטבור הזדהם ודרש טיפול ממושך. הן השבר החוזר בצלקת ניתוח התוספתן שנגרם כתוצאה מזיהום בתגובה לגוף הזר שהושאר (פנרוז) והן ניתוח השבר הטבורי שגם הוא הזדהם הוסיפו לסבלו של מר שדה ללא הצדקה.”

19.       במהלך שנת 1996 אושפז התובע בבית חולים ביקור חולים ועבר ניתוח לכריתת תוספתן. 

20.       כשנה לאחר הניתוח התגלה בקע באזור הצלקת הניתוחית והוא הופנה לתיקון הבקע בניתוח נוסף, שבוצע ביום 14.09.97. התובע שוחרר לביתו ביום 21.09.97. 

21.       ביום 28.10.97 הגיע התובע לבדיקה אצל ד”ר ולדימיר מיכלבסקי אשר הוציא את מחצית התפרים והורה לו להתייצב לביקורת כעבור שישה ימים.

22.       התובע שב לביקורת רק ב- 11.11.97 (כשבועיים לאחר הביקורת הקודמת במקום ששה ימים) ואז מצא ד”ר ולדימיר מיכלובסקי כי הפצע ממשיך להפריש מוגלה. כדי לנקז את המוגלה החדיר צינורית גומי ע”ש פנרוז. 

23.       הצינורית מוחדרת בחלקה לגוף וחלקה האחר בולט החוצה. כדי למנוע את בריחת הצינורית פנימה או החוצה, מקבעים אותה בסיכת ביטחון ופד גזה שמחזיקים את הצינורית מחוץ לבטן. 

24.       את הצינורית נהוג להשאיר מספר ימים כדי לאפשר למוגלה להתנקז והיא מוצאת החוצה כעבור מספר ימים. 

25.       ד”ר ולידמיר מיכלובסקי הורה לתובע להמשיך בטיפול יומיומי בקופת חולים ולשוב לביקורת תוך 7 ימים. 

26.       עלפי הרישומים רק ביום 9.12.97 חזר התובע לביקור חולים לד”ר משולם וגם זאת במטרה לקבל הפניה לניתוח בקע. 

27.       טוען התובע כי היה בטיפול המחלקה והורדת התחבושות ובתפרים נעשה בביקור חולים ויכול להיות שהדבר לא נרשם. 

28.       ביום 4.1.98 עבר התובע ניתוח לתיקון השבר בבי”ח ביקור חולים. 

29.       ביום 23.3.99 אושפז התובע בבי”ח משגב לדך לתיקון שבר חוזר בצלקת ניתוחית לאחר ניתוח התוספתן. בדו”ח הניתוח נכתב “גוף זר- צינורית פנרוז גומי.” 

30.       העיד התובע כי לא ידע על כך דבר וגם בגיליון המחלה שקיבל לא הוזכר דבר. התובע גילה עובדה זו רק בדיעבד. 

31.       העיד ד”ר משולם בתצהיר עדות ראשית כי התובע אושפז לבצוע ניתוח ביום 13.10.97. הניתוח בוצע ביום למחרת. התובע שוחרר כעבור שבוע ביום 21.11.97. בסעיף 7 לתצהיר נכתב “יודגש כי כבר אותה עת  אובחן בקע נוסף בטבור וכן בקע באזור הצלקת של ניתוח הצרת הקיבה והתובע היה מתוכנן לבצע תוך זמן קצר ניתוחים אלו, שכן בקע הינו מצב רפואי שעלול להפוך לקטסטרופה באופן פתאומי ולכן מהווה “פצצת זמן” – חרב מתהפכת מעל ראשו של החולה, אותה יש לנטרל בהקדם האפשרי.”

32.       בסעיף 11 לתצהיר נכתב “לפי גיליון המרפאה הרלוונטי, התובע לא שב לביקורת אליה הוזמן כעבור שבוע ימים. הוא פנה למרפאתנו כעבור כחודש ימים ביום 9.12.97, אולם לא לשם ביקורת, אלא לשם קבלת הפניה לביצוע ניתוח לתיקון הבקע הטבורי, מה שהומלץ לו כזכור על ידי עוד בשחרור (ראה מטרת הביקור כפי שתועדה על ידי ברישומי זמן אמת)…

33.       על פי התיעוד הרפואי ניתן לראות כי ביום 11.11.97 ביום זה הוכנס הפנרוז ניתן מרשם לאנטיביוטיקה וקיבל הנחיה  “ביקורת במרפאה בעוד שבוע ימים”. 

34.       הרישום הבא הוא מיום 9.12.97 ובו נכתב “כעת פונה בבקשה להתנתח עקב בקעים נוספים – …קבל הפניה.” 

35.       לא צורפו מסמכי קופ”ח בשנת 1997. 

36.       אין מחלוקת כי הפנרוז הושם בביטנו של התובע  ביום 11.11.97 ע”י ד”ר ולדמיר מיכלובסקי. התובע הוזמן לביקורת כעבור שבוע.

37.       התובע לא הגיע לביקורת כעבור שבוע ורק כעבור כחודש ביום 9.12.97 , וגם במקרה זה הגיע למרפאה לא לביקורת כי אם לקבל הפניה לניתוח מד”ר משולם.

38.       התובע לא התלונן על עניין הצינורית , ולטענת ד”ר משולם נותרו לתובע צלקות ולא פצע פתוח במועד הביקור, במילים אחרות לא היתה עדות לעניין הפנרוז והעניין לא נדון כלל.

39.       ביום 23.3.99 עת בוצע ניתוח לתובע, נמצא גוף זר זאת כשנה וחצי לאחר החדרתו של הפנרוז אותו היה צריך להוציא כעבור כשבוע מיום הכנסתו. העניין תועד בדו”ח הניתוח.

40.       טוען ב”כ התובע כי נטל הראיה מועבר ומוטל מלכתחילה על כתפי הנתבעים להראות כי לא היתה רשלנות בהשארת הגוף הזר בבטנו של התובע, וזאת בהתבסס על תנאים שנקבעו בפסיקה ובסעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין.

41.        בניתוח ביום 23.3.99 הוצא מבטנו של התובע צינורית פנרוז. טוען ב”כ הנתבעים כי אין מקום לתחולתו של סעיף 41 לפקודה או את דוקטרינת הנזק הראייתי שכן אין בידי הנתבעים היכולת לדעת מה היו הנסיבות שהובילו לאירוע הנזק הנטען.

42.       התובע, לטענת ב”כ הנתבעים, היה מודע עקב ניסיונו בעבר, שהרי לא היתה זו הפעם הראשונה להכנסתו של פנרוז לגופו, כי מדובר בפצע חיצוני שיש לטפל בו מידי יום. התובע העיד בבית המשפט, כי מידי יום החליפו לו תחבושות במקום הפנרוז ומכאן כי  התובע ידע היטב או היה עליו לדעת מה היו הנסיבות שהובילו לאירוע הנזק. לא למותר לציין כי התובע לא זוכר דבר וחצי דבר בעניין הוצאת הפנרוז ואף לא היה מודע כי הפנרוז נמצא בגופו.

43.       טוען ב”כ התובע כי קיימים פגמים ברישום בתיק המרפאה, אך לא שוכנעתי בטענה זו. התובע לא טען כי הגיע לביקורת אחרי שבוע כפי שהורה לו ד”ר מיכלובסקי והוא גם אינו זוכר מה עלה בגורל הפנרוז. על פי תצהירו הוא לא היה מודע לצינורית גם לא לאחר שהוצאה ונודע לו על כך, רק בדיעבד.

44.       דעתי היא, היות ומדובר בפצע פתוח שיש להחליף את חבישתו מידי יום,  והתובע טען כי נהג כך, וכי התחבושות הוחלפו מידי יום הרי שלו היה ד”ר משולם, שראה את הכתוב מיום 11.11.97 על החדרת הפנרוז, רואה פצע פתוח היה מתייחס לכך ולא מתעלם מהעובדה לחלוטין.

45.       לא ברור אפוא כיצד ובאיזה שלב “נעלם” צינור הפנרוז בגופו של התובע, אך ברור כי יש רישום על החדרתו ואין כל רישום על הוצאתו עד למועד הניתוח בשנת 1999.

46.       היות והתובע היה בטיפול ומעקב רציף אצל הנתבעים הרי שהאחריות כלפיו מוטלת על כתפי הנתבעים. לא מצאתי כי יש להחיל את סעיף 41 לפקודה ולהעביר את הנטל לנתבעים שכן התובע ידע מה הנסיבות שהובילו לאירוע הנזק שהרי הצינור הוחדר לגופו בידיעתו. חלק מהצינורית היה מחוץ לגוף וצריך היה להחליף חבישה מידי יום ולהגיע לביקורת לאחר שבוע. מאחר והתובע לא הגיע לביקורת תוך שבוע ולא ברור מעדותו מי הוציא אם בכלל את הצינורית מבטנו, לא מצאתי כי יש להפוך את נטל ההוכחה.

47.       הנתבעים לא עמדו בנטל הרובץ עליהם, להוכיח כי נהגו על פי סטנדרט רפואי סביר, היינו מילאו אחרי חובתם להוציא את הצינורות מגופו של התובע. הייתה חובה על הנתבעים לרשום פעולה זו שהיא במסגרת הטיפול הרפואי. משלא עשו כן, הפרו הנתבעים את חובתם לרשום את הטיפול הרפואי הניתן לתובע. מדובר אפוא במקרה של “חוסר ברישום” העומד לרועץ לנתבעים.

48.       נקבע לא אחת, כי במצב זה של דברים, חוסר הרישום תומך בעמדת התובע ועדותו, דבר המצטרף ליתר העובדות שפורטו לעיל, ובפרט מציאת הצינורית בגופו של התובע בשלב מאוחר יותר.

49.       יחד עם זאת, מכיוון שהתובע לא הגיע למעקב במרפאה כפי שנתבקש  כעבור שבוע וגם כעבור חודש לא התלונן על הפנרוז בביקורו אצל ד”ר משולם וגם לא התלונן בעניין מאוחר יותר אלא גילה בדיעבד כי הצינורית נכנסה לגופו ובצרוף העובדה כי התובע לא זוכר מי הוציא לו את הפנרוז ומתי, אני קובע כי לתובע אשם תורם בגובה 20%.

 

שאלת הנזק

50.       התובע טוען כי יש לפצותו בגין השארת גוף זר בגופו.

51.       פרופ’ קוט, המומחה מטעם התובע ציין בחוות דעתו כי גוף זר יכול לגרום לזיהום. הגוף הזר הוצא שנה וחצי לאחר החדרתו. הגוף הזר נמצא באקראי בזמן ניתוח שאינו קשור לצינורית הפנרוז, ניתוח תיקון שבר בצלקת ניתוח התוספתן.

52.       עוד הוסיף המומחה מטעם התובע בחוות דעתו כי השארת הצינורית יכולה ליצור תהליך דלקתי שבסופו יכול לגרום להתהוות שבר חוזר בצלקת הניתוח, אירוע שהתרחש.

53.       כן טוען המומחה מטעם התובע כי נגרם לתובע סבל מיותר. לא למותר לציין כי התובע מאז ניתוח התוספתן בשנת 1996, עבר עד לניתוח ב- 99, ניתוח מידי שנה.

54.       הנתבעים לא הגישו חוות דעת בעניין עילת תביעה זו.

55.       לאור חוות הדעת, השארת הפנרוז גרמה לשבר שהצריך ניתוח לתיקון ולאשפוז של 4 ימים וכן לסבל מיותר.

56.       התובע טוען לפיצויים לא ממוניים וכן לפיצויים עונשיים.

57.       בת”א (מחוזי יר’) 2424/00, ירחמיאל קורמן נ’ ד”ר מרדכי וורצל, תק-מח 2001(2), 15108 , 15111 (2001), קובע השופט צבן:
“7. הנזק התובע טוען לנזק לא ממוני בלבד. במשך 38 חודשים הלך עם צינורית בליבו, ש לא טוב, לתלונותיו על תחושה רעה ודקירות התייחסו בחוסר אמון. דווקא שלושת החודשים וחצי הנוספים, בין גילוי הצינורית ועד הוצאתה, היו הקשים יותר. התובע פחד פחד איום, שהתבטא בתפקוד לקוי, התייעצויות חוזרות עם רופאים, חששות מפני הישארות הצינורית ולא פחות מהוצאתה. התובע לא הגזים ולא הפריז בתארו את מצבו. עם זאת, יש לזכור כי המקרה לא הרע את מצבו הרפואי וכי הוצאת הצינורית נעשתה בצינתור קצר וללא סיבוכים.
ב”כ הצדדים היפנו לפסיקה בנושא פסיקת פיצויים בראש הנזק הלא ממוני, במקרים שאינם תאונות דרכים. עיון בפסיקה מלמד כי המצב המשפטי אינו משביע רצון, שכן נפסקו סכומים שונים, בלוא שקיים קו מנחה. עם זאת, עדיין ישנם שני קווי מתאר בנושא זה: האחד, אין להתייחס לשיעור הנזק הלא ממוני הקבוע בחוק הפיצויים לנפגעי תאונת דרכים, תשל”ה-1975 (ע”א 398/99 קופ”ח נ’ דיין, תקדין עליון 836 (3)19). השני, הסכומים הנפסקים הינם צנועים יחסית, אם כי גבוהים פי כמה מאלה הנפסקים עפ”י חוק הפיצויים.

בספרם של המחברים ד”ר אזר וד”ר נירנברג רשלנות רפואית, בעמ’ 756-761, יש ריכוז סכומי נזק לא ממוני שנפסקו בארץ בתביעות הנסובות על רשלנות רפואית. עיון בריכוז זה מלמד כי גם במקרים קשים של נכות מוחלטת נפסקו סכומים של מאות אלפי שקלים, ובמקרים של נכות לא גבוהה נפסקו בד”כ סכומים של עשרות אלפי שקלים.
במקרה שבפנינו לא נותרה נכות צמיתה, אך התובע עבר מסכת סבל ופחדים במשך כשלוש וחצי שנים, תלונותיו לא זכו לאוזן קשבת ונוצרה אצלו תחושה של זלזול וחוסר התחשבות. בנתונים אלו, נראה לי לפסוק סכום של 150,000 ש”ח בראש נזק יחיד זה. בפסיקת סכום זה יש ביטוי מסויים לפיצויים מוגברים, שנועדו להיטיב נזק ששיעורו אינו ניתן להערכה מדויקת, אך מבטא פגיעה ממשית או פחד קשה ממנו סבל התובע.”

58.       במקרה שלפני התובע לא היה מודע לצינורית שבגופו לטענתו, על פי חוות הדעת נותח ואושפז ארבעה ימים בגלל השארת הצינורית בגופו במשך כשנה וחצי וכן נגרם לו סבל מיותר. מקרה זה, שונה באופן מהותי מהסבל המתואר בעניין קורמן שהובא לעיל. בהתחשב באמור ובאשם התורם של התובע  אני פוסק לו פיצוי בסך של 60,000 ₪, בתוספת  שכ”ט בסך 12,000 ₪ בצרוף מע”מ.

59.       לעניין פיצויים עונשיים לא מצאתי מקום לחייב את הנתבעים ויפים הדברים לעניין זה כפי שהובאו לעיל בת”א (מחוזי יר’) 2424/00 , ירחמיאל קורמן נ’ ד”ר מרדכי וורצל.

60.       אינני מחייב את הנתבעים בגין הפסדים נטענים אחרים כגון הוצאות רפואיות ועזרת צד ג’ וכו’ שלא הוכחו והם נבלעים בפיצוי הכולל שקבעתי לעיל.

61.       הסכום שנפסק הוא לאחר הפחתת אשמו התורם של התובע.

 

עילת התביעה  – הצרת הקיבה

62.       טוען ב”כ התובע כי לא נתקבלה הסכמה מדעת של התובע לניתוח שבוצע להצרת הקיבה, וכי הוא זכאי לפיצוי נפרד בגין העוולה החוקתית, שעניינה פגיעה באוטונומיה ובמקביל פיצוי בגין עוולת הרשלנות.

63.       דוקטרינה משפטית שהתפתחה עם הזמן הייתה “זכותו של החולה לדעת”. היינו הסכמתו מדעת של המטופל לטיפול. האמור מתקשר הן לעוולת התקיפה שבפק’ הנזיקין, לפיה יש לבחון את שאלת ההסכמה. סעיף 23 לפקנ”ז קובע:

“23. תקיפה

(א) תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו.

(ב) “שימוש בכוח”, לענין סעיף זה – לרבות שימוש בחום, באור, בחשמל, בגאז, בריח או בכל דבר או חומר אחר, אם השתמשו בהם במידה שיש בה להזיק.”

64.       כמו כן ניתן לייחס את אי מתן ההסבר לעוולת הרשלנות שכן חובתו של הרופא הסביר לתת למטופל את מלוא המידע הכולל את הסיכונים העיקריים, וכן את דרכי הטיפול החילופיות. בעניין זה התריעו בתי המשפט כי יש להסביר את הסיכונים העיקריים, ולא כל סיכון וסיכון שכן אחרת הדבר יכניס פחדים בלב החולים, כי הרי קיים תמיד סיכון מסוים של פגיעה חמורה או מוות, וחולים יסרבו לעבור את הטיפול הפשוט ביותר אף אם מידת הסיכון בו קטנה ביותר, ומידת חיוניותו גדולה. (לדוגמא: עירוי דם, חיסון), ראה ע”א 470/87 אלטורי נ. מ”י פ”ד מ”ז (4) 146 .

65.       נקבע מבחן בפסיקה כי יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול.

66.       בשאלה זו קיימות שתי גישות, האחת היא גישת החולה הספציפי המטילה עליו את הנטל להוכיח בפני בית המשפט כי אילו ידע את כל המידע או הסיכונים, היה מחליט לנהוג אחרת,  לעומת מבחן החולה הסביר, היינו בית המשפט הוא שמכריע בעניין זה, האם לאור המידע שלא נמסר, היה החולה הסביר משנה את החלטתו.

67.       באנגליה החילו בעניין זה את מבחני הרשלנות. היינו האם הרופא התרשל בחובתו לספק את המידע המתאים. שם לא הסכימו לבדוק את חובת הגילוי על סמך עוולות אחרות כמו תקיפה או הפרת חובה חקוקה.

68.       המבחן האמריקאי – יש להעלות בפני החולה כל סיכון שיש להניח שהחולה היה מייחס לו משמעות במסגרת שיקוליו אם לעבור את הטיפול הרפואי. בוחנים האם מדובר בסיכון מטריאלי. האנגלים הסתייגו ממבחן זה והעדיפו להיצמד למבחנים של עוולת הרשלנות.

69.        בית המשפט העליון, הסתמך בית המשפט על עוולת התקיפה,  בע”א 560/84 נחמן נ. קופ”ח פ”ד מ‘ (2) 384:

“השאלה, שעמדה במוקד הדיון בדרגה הראשונה, והיא עיקר העיקרים בפסק הדין של הדרגה הראשונה, היא, אם הסכמתו של התובע לבדיקת הארטריוגרפיה, שעשתה בו בשנת 1973, הסכמה היא. ספציפית, הבעיה היא, אם הוסברו לתובע, בטרם הסכים, הסיכונים הכרוכים בבדיקה. אם אכן הוסבר לו, כי אז ההסכמה תופסת ומחייבת, ואין לייחס לרופאים שביצעו את הבדיקה מעשה תקיפה או מעשה נזיקין כלשהו. אם לא הוסברו לו הסיכונים, כי אז ההסכמה חסרת נפקות, והבדיקה תיחשב כמעשה תקיפה המהווה עוולה בנזיקין (ראה לעניין זה ע”א 1[ 81 ,67/66]).”

70.       בפס”ד מאוחר יותר, ע”א 3108/91 רייבי נ. ד”ר ווייגל פ”ד מ”ז (2) 497, התעוררה שאלה לגבי מקרה בו בוצע ניתוח שונה מהניתוח לו נתן החולה את הסכמתו. ההסבר היה בשיקול רפואי של המנתח. היה ברור כי אותו גורם להחלטה היה ידוע עוד לפני תחילת הניתוח. המומחים העידו כי הפרקטיקה הרפואית המקובלת שלא מסבירים לחולה כי יתכן ויהיה צורך בניתוח הנוסף המתבצע במהלך הניתוח לו הסכים התובע.

71.        קביעותיו של בית המשפט בעניין זה “עובר לביצוע ניתוח בגופו של חולה חייב הרופא לקבל את הסכמתו החופשית של החולה לכך. ביצוע ניתוח שלא בהסכמת החולה הוא תקיפה, עוולה נזיקית לפי סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. הסכמה זו יכולה לקבל ביטוי מפורש, אך אין הכרח כי כך יהיה. ייתכן ללמוד על הסכמת החולה לטיפול גם מכללא, לאור מכלול נסיבותיו של המקרה (505 ז-506 א).” 

72.       בע”א 4384/90 ואתורי נ. ביה”ח לניאדו, פ”ד נ”א (2) 171, בחן בית המשפט את שאלת חובת הגילוי במבחנים אוביקטיביים וקבע:

“הקשר הסיבתי במקרים של הפרת חובת רופאים לספק הסברים לחולה אינו טעון קביעה על-פי מבחני הסיבתיות המקובלים, כמבחן “הסיבה המכרעת” וכמבחן ה”צפיות”. מבחנים אלה, המיועדים לאפשר הכרעה על-פי מבחן עודף ההסתברויות, אינם יאים למקרים שבהם ניצב בית-המשפט בפני הצורך להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסוים. בכגון דא עשוי בית-המשפט לשקול ולקבוע, על יסוד מכלול נסיבותיו של המקרה, כיצד עשוי היה החולה להגיב אילו קיבל את  המידע והוצב בפני הברירה אם להיזקק לטיפול או להימנע ממנו. לצורך קביעה זו רשאי בית-המשפט להיזקק לדרך האומדן השיפוטי ולבסס את הערכתו על ההתנהגות שבנסיבות העניין ניתן היה לצפותה מחולה סביר (191ה-ז).”

73.       בפס”ד מאוחר יותר, אומץ המבחן האמריקאי – כלומר מבחן החולה הסביר  בע”א 434/94 ברמן נ. מכון מור,פ”ד נא (4) 205:

“ג. (אליבא דשופטת ד’ דורנר):

(1) המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע (214ה – ו).

(2) לצד חובת גילוי שמקורה בחובת הזהירות הכללית המעוגנת בעוולת הרשלנות, אפשר כיום לבסס את חובת הגילוי גם על החובה החקוקה שבחוק זכויות החולה, כמשמעותה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. מטופל יזכה לפיצויים אם יוכיח הפרתה של חובת הגילוי, גרם נזק וקיומו של קשר סיבתי בין השניים (215ד – ה).”

74.       בכך נקבע כי יש מקום לטעון לעוולת הפרת חובה חקוקה וזאת מכוח האמור בחוק זכויות החולה.  שוב זו שאלה של ערכים. דעתי היא כי יתכן ויש להבחין בין המבחנים תוך התייחסות לשאלת הרשלנות ולשאלת התקיפה. שהרי אם מדובר בשאלת תקיפה, יש להוכיח כי המותקף הסכים, היינו הסכמה סובייקטיבית, ואם מדובר בשאלה של אי מתן מידע ברשלנות, ההגיון מחייב כי העניין יחתך על פי מבחן אובייקטיבי כך שתהיה אחידות בין בדיקת הרופא הסביר על פי מבחנים אובייקטיביים ובחינת החולה הסביר על פי מבחנים אובייקטיביים.  בתחום זה ניסה החוק להתמודד באופן רחב.

75.       חוק זכויות החולה עוסק באופן מפורש בנושא ההסכמה מדעת ואוסר על מתן טיפול רפואי אם לא ניתנה הסכמה מדעת על פי הוראות החוק. סעיף 13 לחוק זכויות החולה התשנ”ו – 1996 , קובע:

” 13. הסכמה מדעת לטיפול רפואי

 (א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע;לענין זה, “מידע רפואי”, לרבות –

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפש  ר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.

(ד) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל.” 

76.       טוען ב”כ התובע כי התובע הוטעה לחשוב כי הנתבע, ד”ר X הוא פרופסור, מומחה בתחום הניתוחים הלפרוסקופיים.

77.       שוכנעתי כי ד”ר X הציג עצמו בפני התובע בתואר פרופסור, הן במפגשים עימו, במוצג א/13, חוברת ההסברים “היצרות קיבה-ניתוח ללא ניתוח (עמ’ 4), על גבי כרטיס הביקור וכו’.

78.       טוען ב”כ התובע כי התובע הוטעה היות ועפ”י חוק המועצה להשכלה גבוהה, התשי”ח-1958, המועצה היא המוסמכת הבלעדית להעניק תארים אקדמיים בישראל ואילו הנתבע קיבל את תוארו אם בכלל מאוניברסיטה בארה”ב ואינו רשאי להשתמש בתואר פרופסור בארץ.

79.       כן טוען התובע כי הנתבע הציג עצמו כמומחה לכירורגיה לפרוסקופית, השמנת יתר, בקעים ופציעות ספורט (ראה לדוגמא במוצג א/2) כאשר במכתבו של ד”ר שנון ממשרד הבריאות , מוצג מ/3 נכתב כי ד”ר X הוא בעל תעודת מומחה בכירורגיה כללית וכי בישראל לא קיימת מומחיות ספציפית מוכרת בכירורגיה לפרוסקופית, השמנת יתר בקעים או פציעות ספורט.

80.       ב”כ הנתבע לעומת זאת טוען כי מדובר בתואר אקדמאי ולו היה משמש הנתבע פרופסור מן המניין במוסד אקדמאי בארץ הדבר לא היה מעלה ולא מוריד מבחינת הנכונות להתנתח אצלו. כן נטען כי הנתבע מחלוצי הגישה הלפרוסקופית לניתוח בטן והצרת קיבה ומכיוון שהוא מומחה בכירורגיה, ציין הנתבע שהתמחותו המיוחדת היא בביצוע הניתוחים בגישה הלפרוסקופית.

81.       שוכנעתי כי התובע פנה לנתבע בשל העובדה כי עבר ניתוח להצרת קיבה בהדסה שכשל והנתבע הציע שיטה חדשה ובלעדית, ניתוח מתקן לניתוחים שבוצעו בארץ, ניתוח בגישה לפרוסקופית. התובע ששקל כ-150 ק”ג דבר שהווה סכנה ממשית לחייו, והתאכזב מהניתוח הראשון פנה לד”ר X מתוך תקווה כי הוא יכול לעזור לו ולהצילו, ולא בעקבות חיפושיו אחר פרופסור, מומחה לכירורגיה לפרוסקופית שינתח אותו.

82.       יחד עם זאת אין להתעלם מהעובדה כי הנתבע הציג עצמו בצורה מטעה ושאינה ראויה.

 

סיכויים וסיכוני הניתוח.

83.       טוען התובע כי ד”ר X ציין בפניו כי מעולם לא כשל ניתוח שביצע, למעט שני מקרים בהם נפתרה הבעיה באמצעות החלפת תפריט ותזונה נכונה. טענה זו נתמכת בעדויות אחיו וגיסתו, שליוו את התובע בביקורו הראשון אצל ד”ר X, וכן כי אחוזי ההצלחה הינם 100%.

84.       כן טוען התובע כי מספר ניתוחים אותם ביצע הנתבע בעצמו הסתבכו עד כדי הקמת ועדה מיוחדת במשרד הבריאות. הנתבע השעה עצמו זמנית למשך שלושה חודשים מביצוע ניתוחי הצרת קיבה.

85.       לא שוכנעתי כי הנתבע הסביר לתובע מהם הסיכונים הכרוכים בביצוע הניתוח ומכאן שלא נתנה הסכמה מדעת לניתוח, ואסביר.

86.       הנתבע עצמו לא העיד כי הסביר לתובע את כל הסיכונים הכרוכים בניתוח. הנתבע נתן לתובע חוברת הסבר, אולם, בחוברת המסומנת א/13, היצרות קיבה “ניתוח ללא ניתוח”, לא מפורטים הסיכונים. כל שנכתב בעניין זה הוא כי סיבוכים וכשלונות בשיטה הם מועטים ביותר, לעומת למעלה 40% –  בשיטה הפתוחה.

87.       גם בטופס הסכמה לניתוח לא מפורטים הסיכונים.

88.       גם אם אקבל את עדות הנתבע כי הסביר לתובע כי קיימים סיכונים מסויימים לא שוכנעתי כי הנתבע עמד במידת ההסבר הראויה הקבועה בסעיף 13 לחוק זכויות החולה.

 

תלונות התובע 

89.       בחוות הדעת של פרופ’ קוט נכתב:

“טבעת זו גרמה ללחץ מוגזם על הקיבה ועל הושט וכתוצאה התרחב החלק הפרסטנוטי של הושט עם תופעות קליניות של כאבי בטן, הקאות ואי יכולת לאכול מזון כלשהו פרט לנוזלי. במשך 4 שנים קבל הנחיות לדייטות שונות. התלונן כל הזמן. רק לאחר ניתוח סילוק הטבעת השתחרר הושט והאיש הצעיר חזר לאכול כמויות מזון קטנות אך מכל סוג ואיכות חייו השתפרה. משקלו נותר קבוע.

לא ברור מדוע לא הוצע למר שדה במשך ארבע שנים לסלק את הטבעת הלוחץ שגרמה להיצרות ולסבל רב.

הניתוח באיכילוב להוצאת הטבעת בוצע 4 שנים לאחר ניתוח הלפרוסקופיה מדובר בהשהיה בלתי סבירה של החלטה לניתוח. רק פניה למוסד רפואי אחר פתרה את בעייתו.

מנובמבר 1997 ועד דצמבר 1998 אני מעריך את נכותו הזמנית של מר שדה בגין הזיהומים הרצופים במשך שנה בתקופת ה”פנרוז” 50%.

אני מעריך את נכותו הזמנית במשך 4 שנים על פי המסמכים שעמדו לרשותי ב-30% בגין דיספגיה, סטריקטורה של הושט. מ1998 ועד 2002 לפי סעיף 12 (2) (א) (I.

אני מעריך את נכותו הגסטרואנטרולוגית הנוכחית ב10% לצמיתות, הפרעות בינוניות. לפי סעיף 12(2) (ב) (IIׂ  מותאם נוכת לצמיתות של 10% בגין הצלקת הארוכה והמכוערת עם דלקות חוזרות לפי סעיף 75 (1) ב לפי התקנון של המוסד לביטוח לאומי.”

90.       בעניין העילה השניה, הוגשה חוות דעת פרופ’ משה רובין מטעם בית חולים הדסה , אשר לימים נמחקה מכתב התביעה. חוות הדעת צורפה לכתבי  הנתבעים. בחוות דעת זו, נכתב:

“…מנותח כ12 פעמים ע”י מספר בתי חולים (הדסה עין כרם, הר הצופים, משגב לדך, איכילוב), כמעט כל שנה, מבקר במרפאות כ 200 פעמים, ברור שימשיך לבקר במרפאות ובחדרי הניתוח. ולבסוף תובע את מערכת הבריאות על שלא התיחסה לתלונותיו כראוי.

ביה”ח הדסה התייחס במקצועיות רבה לתלונותיו, לא חסך כל בדיקה ולא חסך אשפוזים לברור תלונותיו.

החולה אינו פשוט הבעיה אותה הוא מציג הינה מורכבת ובדיון מחלקתי מעמיק מחליטה  המחלקה הכירורגית לאחר התלבטות לדחות התערבות ניתוחית נוספת ולהמשיך בטיפול שמרני- החלטה רפואית סבירה ומבוססת בנסיבות העניין.”

91.       טוען ב”כ התובע כי הנתבעים התעלמו ממצבו של התובע לאחר הניתוח. במשך זמן ארוך סבל מכאבי בטן כאשר אכל אוכל נוזלי, סבל מצרבות והקאות חוזרות. התובע נאלץ, לטענתו להתקיים תקופה ארוכה מאוכל נוזלי ומכלכלת בלנדר.

92.       עוד טוען התובע כי כאשר פנה לד”ר X ושטח בפניו את תלונותיו, ד”ר X לא התייחס באופן ענייני לתלונות, והאשים את התובע עצמו באי ביצוע הנחיותיו.

93.       התובע פנה פעמים רבות לביקורת אצל ד”ר X בבי”ח משגב לדך, ובעקבות מצבו אושפז במספר הזדמנויות. לאחר כשנתיים וחצי נואש מהתייחסותו  של ד”ר X ופנה לטיפול במסגרות אחרות.

94.       טוען ב”כ הנתבעים כי הרישומים הרפואיים מלמדים כי התובע התלונן באופן ספוראדי ולא יומיומי, בעניין ההקאות וכעבור כשנה וחודשיים לאחר הניתוח בעקבות הפרוצדורה עם הבלון שעבר אצל פרופ’ אדלר בבי”ח שערי צדק, אליה נשלח ע”י הנתבע, פסקו תלונותיו.

95.       בנוסף טוען ב”כ הנתבעים כי בשנת 2000 התובע התחתן, החל עבודה חדשה ותלונותיו חדלו למשך יותר משנה.

96.       התובע טוען כי קיימים פגמים ברישומים הרפואיים וכתוצאה מכך נטל ההוכחה כי הנתבעים לא התרשלו עובר לכתפי הנתבעים.

97.       סעיף 17 לחוק זכויות החולה, מחייב עריכת רשומה רפואית:

“17. חובת ניהול רשומה רפואית

א.מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית; הרשומה הרפואית תכלול, בין היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל וכן תכלול מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, איבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול; ואולם תרשומת אישית של המטפל אינה חלק מהרשומה הרפואית.

ב.המטפל, ובמוסד רפואי – מנהל המוסד, אחראים לניהול השוטף והעדכני של הרשומה הרפואית ולשמירתה בהתאם לכל דין. 

ג.נמסרה רשומה רפואית לשמירה בידי המטופל, יתועד הדבר על ידי המטפל או המוסד הרפואי.”

98.       לעתים כאשר קיימת מחלוקת באשר לפעולות שנקט הרופא, והאם היו בהן כדי התרשלות, יש חשיבות רבה לבדיקת הרשום הרפואי.

99.       בתי המשפט ראו אף בהעדר רישום רפואי מספיק כמעיד על התנהגות רשלנית ואף על רשלנות במתן הטיפול הרפואי כאשר קבעו כי “רשלנות רפואית מתגבשת כבר מעצם חוסר ניהול תקין של רישומים רפואיים שחייבים בהם הרופאים המטפלים במוסדות הרפואיים השונים. מקרה כזה הוא אחד מרבים בהם העדרו של רישום מסודר של מהלך המחלה ושל הטיפול בה פוגע לא רק בקביעת ממצאים לאחר האירוע, כי אם בראש ובראשונה בטיפול הנאות בחולה עצמו בזמן אמת“. היינו העדר רישום רפואי יכול להעיד על התרשלות הרופא במתן הטיפול ולהעביר את נטל הראיה.

100.     בתי המשפט, ראו בהעברת הנטל במצב זה, כעניין של מדיניות שתביא להקפדה על  רישום רפואי מלא.

101.     לעניין זה ראה בע”א 789/89 עמר נ. קופת חולים פ”ד מו (1) 712:

“(1) מחדל ברישום מונע מהתובע ומבית המשפט ראיה אותנטית בעלת משקל. במצב זה עוברת החובה על הרופא או על המוסד שבו ניתנו השירותים להוכיח את העובדות, שיכלו להתבהר מתוך הרישומים הרפואיים ובכך להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות (721 ב-ג, ה).

(2) ייתכנו אף מקרים בהם יחויבו הרופא או המוסד לפצות חולה שניזוק, אם עקב אי-ניהול רישומים נאותים נגרם לו גם “נזק ראייתי” בכך שנמנע ממנו להוכיח את תביעתו      (721 ה).”

102.     ולעניינו, על רופא סביר לדאוג לרישום רפואי מלא בעת הטיפול .  אי ניהול רישומים מלאים ותקינים עשוי לפגוע בטיפול הנאות בחולה בזמן אמת (ראה גם פסיקה בסיכומי התובע בעמודים 30-33).

103.     שוכנעתי, לאור חוסר ההתאמה בין העדויות ותיק המרפאה ובין המסמכים הרפואיים שהוצגו והאמור בהם כי מדובר בהעדר רישום כדבעי, ומכאן המסקנה כי הנתבע התרשל וקיים קשר סיבתי בין התרשלותו של הנתבע ובין הנזק שנגרם לתובע על פי חוות הדעת של פרופ’ קוט.

104.     בחוות הדעת של פרופ’ רובין מטעם הנתבעים  נכתב ”   מנותח כ12 פעמים ע”י מספר בתי חולים (הדסה עין כרם, הר הצופים, משגב לדך, איכילוב), כמעט כל שנה, מבקר במרפאות כ 200 פעמים, ברור שימשיך לבקר במרפאות ובחדרי הניתוח”. אמירה זו מחזקת את טענותיו של התובע בדבר פניות ותלונות חוזרות ונשנות לאורך השנים בגין מצבו הרפואי. התובע טוען כי נגרם לו נזק ראייתי בכך שהרישומים הרפואיים אינם מלאים ומהימנים.

105.     בעדותו של המומחה מטעם התובע , העיד פרופ’ קוט כי על פי הספרות המקצועית יש להמתין כשנתיים  עד להוצאת הטבעת.

106.     גם שנתיים לאחר הניתוח הנתבעים לא פעלו להוצאת הטבעת. כן לא תמכו הנתבעים  באמצעות חוות דעת את טענתם לעניין הטיפול הראוי אותו  קיבל התובע על מנת לצמצם את נזקו כפי שנקבע בחוות הדעת של פרופ’ קוט ולהקל על סבלו.

107.     במהלך שנת 2001 פנה התובע לבית חולים הדסה. למרות ההמלצות לניתוח הוצאת הטבעת, בעקבות התייעצויות מחלקתיות, כפי שניתן להבין מחוות הדעת של פרופ’ רובין, הוחלט על טיפול שמרני ולא ניתוח כאשר זה הטיפול הראוי והנכון במקרה של התובע.

108.     בשנת 2002 עבר התובע ניתוח להוצאת הטבעת, במרכז הרפואי סורסקי בתל אביב. באוגוסט 2002 עבר התובע ניתוח בוושט (פונדופליקציה) בבית החולים איכילוב.

109.     ברישומים לאחר הוצאת הטבעת נכתב כי יש שיפור משמעותי ובבדיקה נוספת נכתב כי מגמת השיפור נמשכת.

110.     לסיכום פרק זה, אני מוצא כי הנתבעים התרשלו בטיפולם בתובע וכי לא הוכיחו כי קיבל אצלם טיפול סביר ונאות. התובע נאלץ לפנות לבתי חולים אחרים על מנת לקבל טיפול ראוי. בהדסה טיפול שמרני ובאיכילוב עבר התובע ניתוחים אשר הביאו, על פי התיעוד הרפואי שהומצא להטבה במצבו.  

 

הקשר הסיבתי 

111.     לאור העובדה כי שוכנעתי כי הסיכונים והסיכויים הכרוכים בביצוע הניתוח, כמתחייב מחוק זכויות החולה, לא הוסברו לתובע כדי הצורך, יש לבדוק האם מתקיים הקשר הסיבתי  בין הפרת החובה ובין נזקיו של התובע.

112.     לעניין זה נקבע בע”א 6153/97 , יובל שטנדל נ’ פרופ’ יעקב שדה, פ”ד נו(4), 746 , 762-763 (2002):

“הקשר הסיבתי

17. הקשר הסיבתי בהתרשלות הינו אך קשר סיבתי עובדתי. שכן, כידוע, אחריותו של מזיק בעוולה של התרשלות, שגרימת הנזק בעטייה היא אחת מיסודות העוולה, מותנית בהיות הנזק צפוי. ראו סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; יצחק אנגלרד, “יסודות האחריות בנזיקין”, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (בעריכת גד טדסקי, מהדורה שניה, תשל”ז) 119, בע’ 160.
בענייננו, היקף חובת הגילוי משקף את ההנחה, כי המזיק, הרופא המטפל, חייב היה לצפות כי המטופל עשוי היה שלא לתת את הסכמתו לטיפול הרפואי המוצע אילו קיבל המטופל את המידע הדרוש לגיבוש החלטתו. על-כן, הרופא עצמו יהיה אחראי לנזק שייגרם כתוצאה מאותו טיפול שבוצע ללא הסכמה מדעת של המטופל. ואילו הקשר הסיבתי המשפטי בין האשם לבין הנזק מתקיים כאשר המעוול יכול היה לצפות כי כתוצאה ממעשהו ייגרם נזק. קיימת איפוא חפיפה בין הציפיות לנזק בה מותנית עצם האחריות לבין הציפיות שבה מותנה קיומו של הקשר הסיבתי המשפטי.

18 .הקשר הסיבתי העובדתי מתמצה בדרישה להוכחה על-פי מאזן ההסתברויות, כי התובע המטופל לא היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש. זהו מצב היפותטי, שהוכחתו אינה פשוטה. בפסיקה הובעה דעה, כי כאשר לא ניתן להכריע בשאלה זו על-יסוד מאזן ההסתברויות, תיקבע מידת האחריות, ובעקבות זאת ייפסק שיעור הנזק היחסי, על-יסוד הערכת שיעור הסיכוי לקיומו של הקשר הסיבתי. ראו דעת השופטות ביניש וטובה שטרסברג-כהן בע”א דעקה, שם בע’ 552 ו-597. דעה זו הושארה בצריך-עיון על-ידי שופטי הרוב בע”א דעקה, שבו ניתן היה להכריע על-פי מאזן ההסתברויות. אף במקרה שלפנינו לא נדרשת הכרעה בשאלה זו.”

113.     היות ולא נתנה הסכמה מדעת לניתוח, שכן הנתבע לא הסביר לתובע את כל הסיכונים הכרוכים בביצוע ההליך הרפואי  שהרי לא מדובר בתובע שאינו מכיר את הנושא כי אם למוד ניסיון  כושל של ניתוח לקיצור קיבה קודם וסביר שידע לשאול את הנתבע שאלות הקשורות לעניין. לו היה מקבל תשובות קשות ואינפורמציה על כל הסיכונים הכרוכים סביר שלאור נסיון העבר היה שוקל פעם נוספת האם לעבור את הניתוח. מצד שני מדובר בתובע אשר סובל מבעית משקל חמורה במשך שנים, בעיה המשפיעה על אורח חייו, הרגשתו הפיזית והנפשית ונראה כי היה תולה תקווה בדרך חדשה שהציע הנתבע לאור אכזבתו מהניתוח הקודם שכשל. 

114.     כמו כן ניתן להסיק כי לנתבע אשר החל כחלוץ, לטענתו, בניתוחי הלפרוסקופיה היה אינטרס לנתח  את התובע ונראה כי רצון זה גרם  לו להפר את חובת הגילוי שהיתה מוטלת עליו. הפרה זו מהווה, התרשלות. 

115.     יש לקבוע  כי היקף חובת הגילוי על-פי מכלול השיקולים שאדם סביר היה נזקק לו כדי לגבש את הסכמתו לא קויים. הדבר מביא למסקנה, כי התובע, כאדם סביר, היה שוקל בשנית האם לבצע את הניתוח  אילו הוזהר .התובע התנסה בעבר בניתוח להצרת קיבה אשר כשל, עמדתו האופטימית של הנתבע, שהצביע בפני התובע על מומחיותו, והבטיח למערער ניתוח ברמה אחרת לגמרי מרמת הניתוח הקודם, שאינו צפוי להיכשל ויגרום לו להשיל קילוגרמים רבים ממשקל גופו היוו לדידי גורם מכריע בהחלטת התובע לעבור את הניתוח. 

116.     לעניין עוולת התקיפה על פי סעיף 23 לפקנ”ז הרי שלא הוכח כי הניתוח שהוצע לתובע שונה במהותו מהניתוח שבוצע ולו ציפה תובע ועל כן אני קובע כי לא בוצעה כנגד התובע עוולת התקיפה. 

117.     היות וחוות הדעת של פרופ’ קוט לא נסתרה , הנתבעים לא הביאו חוות דעת מטעם לעניין הנכויות לתובע אני מקבל את האמור בה פרט לעניין הצלקת, שכן הצלקת הניתוחית לא נובעת מהעילה הנדונה ועל כן לתובע נכות זמנית בגובה 30%  לפי תקנה 12 (2) (א)(I) בגין דיספגיה וסטריקטורה של הושט משנת 1998 ועד לשנת 2002., ונכות צמיתה בגובה 10% בגין הפרעות בינוניות לפי סעיף 12 (2) (ב) (II). 

118.     הנכות הרפואית שקבע פרופ’ קוט עבור ההדבקויות, כך עולה מעדותו, נובעת מכלל הניתוחים שעבר התובע ושהיו כרוכים בחיתוך דופן הבטן. ניתוחים אלה הובילו להידבקויות האמורות, שמצא פרופ’ קוט. (ראה הדיון הארוך בנושא זה בחקירתו של פרופ’  קוט, פרוטוקול מיום 11/5/07 עמ’ 40-45, בפרט בעמ’ 43 שורות 15-23 ועמ’ 45 שורות 45 ש’ 1-4).

119.     מהראיות עלה כי במשך 9 שנים, עבר התובע 9 ניתוחי בטן. לפיכך מקובל עלי כי את הנכות של 10% יש לייחס באופן שווה לכלל ניתוחי הבטן שעבר התובע. יחד עם זאת, אחד הניתוחים היה להסרת הטבעת שקיבע פרופ’ X, ומכאן שגם ניתוח זה, קשור להתרשלות ד”ר X שנקבעה לעיל. לפיכך, יש לשייך מכלל הנכות הרפואית נכות של 2.2% רפואית לפחות, לניתוח. 

120.     באשר לצלקת, אמנם הניתוח שערך התובע לא הותיר צלקת כי היה בשיטה לפרסקופית, אולם הניתוח להוצאת הטבעת הותיר צלקת או תרם לצלקת. לאור כל האמור, אני קובע כי מכלל הנכויות שקבע ד”ר קוט יש לשייך להתרשלות התובע נכות רפואית של 4%. 

121.     אני סבור כי מדובר בנכות שהשפעתה התפקודית קטנה. ברור כי להידבקויות בבטן, על כל הכרוך בכך, השפעה תפקודית מסוימת. סבורני כי במקרה זה הערכת הפיצוי בגין נכות זו צריכה להעשות על דרך קביעה של פיצוי גלובלי. 

122.     התובע זכאי לפיצוי עבור כאב וסבל שנגרמו לו הן עבור הפרוצדורה עצמה שעבר אצל ד”ר X, והן הצורך בניתוח להוצאת הטבעת, והסבל שנגרם לו עד לניתוח זה. עבור כך אני פוסק לתובע סך של 150,000 ₪.

123.     התובע זכאי לפיצוי גלובלי כאמור עבור פגיעה בכושר השתכרותו, ועבור כך אני פוסק סך של 30,000 ₪.

124.     עבור סיעוד, הוצאות ותרופות, לאור הראיות שעמדו לפני, אני פוסק סכום גלובלי של 15,000 ₪.

125.     עבור פגיעה ב”חופש האוטונומיה” – יש להביא בחשבון כי את תוצאות הניתוח, והעובדה כי לא הוסברו הסיכונים כלל. מדובר בראש נזק, המעניק פיצוי נפרד על עצם הפרת החובה המוטלת על הרופא למסור את מלוא המידע הרלוונטי.

126.     בע”א 6153/97,  יובל שטנדל נ’ פרופ’ יעקב שדה, פ”ד נו (4), 746 , 762-763 (2002) נקבע:

“הפיצוי בגין פגיעה בזכות לאוטונומיה בלבד, במקום שלא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין מתן ההסכמה לטיפול הרפואי, הוא נמוך יחסית. שכן, הוא ניתן אך בשל עוגמת-הנפש שנגרמה למטופל, ועל-יסוד אומדנה המתבססת על חומרת הפגיעה באוטונומיה שלו. כך, בע”א דעקה, שבו נמסר לחולה על ניתוח שבכוונת הרופאים לבצע בה רק כאשר הייתה בחדר-הניתוח לצורך ניתוח ברגלה וכשהיא נתונה תחת השפעת תרופות מטשטשות – נפסקו פיצויים בסך 15,000 ש”ח בלבד.
מנגד, במקום שמוכח כי המטופל לא היה נותן את הסכמתו לקבלת הטיפול שגרם לו לנזק אילו קיבל את המידע הדרוש, זכאי הוא לפיצוי בגין כל רכיבי הנזק שנגרמו לו כתוצאה מאותו טיפול. ראו ע”א ברמן, שם בע’ 215; ע”א דעקה, שם בע’ 582.

127.     לאור האמור, ומאחר ונפסק פיצוי עבור רכיבי נזק אחרים, הרי שעבור “הפגיעה באוטונומיה” אני פוסק פיצוי בסך של 30,000 ש”ח.

128.     לאור האמור, סך הפיצוי לו זכאי התובע, עבור העילה השניה הוא סך של 225,000 ש”ח בצרוף שכר טרחת עורך דין בסכום של 45,000 ש”ח בצרוף מע”מ.

 

סוף דבר

129.     עבור צינורות ה”פנרוז”, אני מייב את נתבעים 2-4 בסכום של 60,000 ש”ח, בצרוף שכ”ט עו”ד בסכום של 12,000 ש”ח בצרוף מע”מ.

130.     אין מקום לחייב את נתבעת 5 עבור כך, מאחר ולא ביטחה את נתבעים 2-4.

131.     עבור הצרת הקיבה, אני מחייב את נתבעים 1 ו-5 בסכומים של 225,000 ש”ח בצרוף שכ”ט עו”ד בסך של 45,000 ש”ח בתוספת מע”מ.

132.     הוצאות התובע לרבות אגרה, עלות חוות הדעת, ושכר המומחה עבור חקירתם יחולו על שתי התביעות בחלקים שווים.

133.     הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

134.     המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

 

כרמי מוסק 54678313-6004/04

ניתן היום י’ בניסן, תשס”ז (29 במרץ 2007) בהעדר הצדדים.

כרמי מוסק, שופט  סגן נשיא

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

______________________________________________________________________________

מקור פסק הדין:

נבו הוצאה לאור בע”מ  nevo.co.il   המאגר המשפטי הישראלי