רשלנות רפואית בניתוח – השארת גוף זר בניתוח הצרת קיבה (2.9.07) – פסק דין

להלן פסק דין אשר ניתן בספטמבר 2007, במשפט בו ייצג עורך דין ירון מויאל את הצד התובע
בתביעת רשלנות רפואית בניתוח בו הושאר גוף זר בגוף המנותחת במהלך ניתוח הצרת קיבה.

בית המשפט השלום בירושלים פסק לטובת הצד התובע וקבע כי ישולם לו פיצוי בסך של  100,000 ש”ח,
וכן תשלומים לכיסוי שכר טרחת עורך דין והוצאות משפטיות.

לחצו לקריאת מאמר על רשלנות רפואית בניתוח

לחצו לקריאת מאמר על ניהול תביעות רשלנות רפואית

______________________________________________________________________________

תא (י-ם) 3002/05                                                                                                 חרות גור אריה נ’ ד”ר X

בתי המשפט

בית משפט השלום ירושלים		א  003002/05
בפני:	כב’ השופט ארנון דראל	תאריך:	02/09/2007

 

בעניין:	חרות גור-אריה
	ע”י ב”כ עו”ד	ירון מויאל	התובעת
	נגד
	1. ד”ר X 2. בית חולים אמריקן מדיקל סנטר בע”מ 3. מרכז רפואי מדיטון 4. בית חולים ביקור חולים
	ע”י ב”כ עוה”ד	אריה כרמלי ועידו שטובר	הנתבעים

 

לכתב תביעה בטענות (01-10-2009): תא 3002/05 גור-אריה חרות – ב”כ עו”ד ירון מויאל נ’ ד”ר  עו”ד: ירון מויאל

 

מיני-רציו:

* בריאות – זכויות החולה – הסכמה לטיפול רפואי

התובעת נותחה ע”י הנתבע 1 בניתוח אלקטיבי לקיצור קיבה על סמך המצג שהציג בפניה, ולפיו הוא מומחה בביצוע ניתוחים כאלה ולא היו לו כישלונות בעבר. לאחר הניתוח סבלה התובעת תופעות לוואי, אושפזה כמה פעמים ולבסוף הוצא קיצור הקיבה, שבמהלכו הסתבר כי בניתוח שערך הנתבע 1 הושאר מכשיר בגופה של התובעת.

.

ביהמ”ש קיבל את התביעה וקבע כי:

חובת הגילוי לצורך קבלת הסכמה מודעת הוחלה באופן מוגבר לגבי ניתוחים אלקטיביים. החובה המוגברת נלמדת בין היתר מניגוד העניינים בו נתון המנתח, הנהנה מטבע הדברים הנאה כספית מעריכת הניתוח. ביהמ”ש קבע כי הנתבע 1 הציג מצג מטעה באשר לתוארו, לכישוריו ולכישלונותיו הקודמים. השאלה היא הקשר הסיבתי בין המידע השגוי, המטעה והחסר הנוגע למנתח (ולא לניתוח ולתוצאותיו), לבין הסכמת התובעת לניתוח. אדם הפונה לניתוח אלקטיבי במסגרת פרטית מייחס חשיבות רבה לזהות המנתח, להשכלתו, לניסיונו ולהיותו מומחה בתחום כזה או אחר. המוניטין של רופא המתחייב לבצע ניתוח במסגרת פרטית הם נדבך חשוב ומרכזי בהחלטתו של החולה הסביר אם לעבור אצלו את הניתוח. יש אפוא חשיבות מכרעת למתן הסבר מקיף ומלא לא רק באשר לטיב הניתוח ולסיכונים הכרוכים בו אלא גם לגבי המנתח, במיוחד כאשר מדובר בניתוח אלקטיבי הנערך במסגרת פרטית.

פסק דין

מבוא

1. התובעת, ילידת 1980, פנתה לקראת סוף שנת 2002 אל הנתבע מס’ 1 (להלן: ד”ר X) לצורך עריכת ניתוח לקיצור הקיבה באופן פרטי. 




2. לטענת התובעת היא נפגשה עם ד”ר X ביחד עם אמה. בפגישה הציג עצמו כפרופסור וכמומחה לניתוחי לפרוסקופיה, קיצורי קיבה ורפואת ספורט. עוד נטען כי ד”ר X אמר באותו מפגש כי ביצע מאות ניתוחים להצרת הקיבה בשיטה זו ללא כשלון.
3. בהמשך הדברים נותחה התובעת על ידי ד”ר X ביום 2.1.2003. הניתוח נערך  בבית החולים המופעל על ידי הנתבעת מס’ 2  ובמהלכו הוכנסה טבעת גורטקס סביב לחלק העליון של הקיבה. התובעת שוחררה לביתה ביום המחרת, 3.1.03.
4. במהלך החודשים שלאחר הניתוח,  סבלה התובעת כאבי בטן, חולשה והקאות. היא פנתה לד”ר X אשר לא מצא לנכון לטפל בה ונזף בה, כך הטענה, על היותה מפונקת. בהמשך היא פנתה לבית החולים ביקור חולים, הנתבע מס’ 4. היא אושפזה בבית החולים שלוש פעמים: ביום 25.6.03, ביום 3.9.03 וביום 14.9.03.
5. במהלך האשפוז השלישי, הוחלט להוציא את הטבעת ובאשפוז הרביעי התובעת נותחה והטבעת הוסרה. בצילום שנערך לאחר הניתוח להסרת הטבעת, במהלך האשפוז הרביעי, התברר כי בגופה של התובעת מצוי גוף זר. גוף זה, מכשיר רפואי המשמש מנתחים בניתוח לפרוסקופי, הושאר לפי הנטען ככל הנראה בבטנה במהלך הניתוח הראשון שבוצע על ידי ד”ר X. המכשיר הרפואי, שאורכו כ- 12 ס”מ הוצא מגופה של התובעת בניתוח נוסף שבוצע במהלך אותו אשפוז (המכשיר וצילום הרנטגן המתעד אותו סומנו ת/1 ו- ת/2).
6. טענות התובעת מתמקדות בשני ראשים:

   א.      השארת הגוף הזר בגופה – התובעת טוענת כי ד”ר X התרשל כאשר השאיר את הגוף הזר בגופה. היא מבקשת פיצוי עבור הכנסת הגוף הזר לגופה והשארתו משך שם משך מספר חודשים עד להוצאתו וכן עבור אי הנוחות שנגרמה לה בשל הימצאות הגוף והצורך להוציאו בניתוח נוסף.
   ב.      היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה- לתובעת טענות על כך שלא נמסר לה על ידי ד”ר X מידע מלא ונכון אודות הניתוח ובעיקר אודות המנתח, ד”ר X. לטענתה ד”ר X הציג תמונה מעוותת של הניתוח, הסיבוכים והסיכונים הכרוכים בו ומסר מידע מטעה אודות היותו בעל התואר פרופסור, מומחה לכירורגיה לפרוסקופית וקיצורי קיבה,  ואודות ניסיונו העשיר והמוצלח בביצוע ניתוחי לפרוסקופיה להצרת הקיבה. לטענתה, בחרה להינתח באופן פרטי אצל ד”ר X בשל האופן שבו הציג את עצמו ולכן הסכמתה לניתוח ניתנה שלא מדעת תוך פגיעה באוטונומיה שלה. יש לציין כי בהקשר זה יכולות היו לעלות טענות נוספות מכוח דיני החוזים, אך משלא נטענו, לא אתייחס לכך.

 

7. בכתב התביעה נתבע פיצוי עבור נזק לא ממוני הנובע מהשארת הגוף הזר בגופה של התובעת משך מספר חודשים עד להוצאתו בניתוח נוסף; פיצוי עבור הפגיעה באוטונומיה ופיצוי עבור נזקים מיוחדים שנגרמו לתובעת במהלך החודשים שבהם הוצרה קיבתה בעזרת הטבעת.

 

8. הנתבעים בסיכומיהם הודו בכך שהגוף הזר הושאר במהלך הניתוח הראשון למעשה מיקדו את טענותיהם בכל הנוגע להשארת הגוף הזר לעניין השאלה האם נגרם לתובעת נזק ומה גובהו. כפועל יוצא מעמדת הנתבעים, נובעת המסקנה כי יש לדחות את התביעה כנגד הנתבע מס’ 4, שכן יוחסה לו, לחילופין, השארת הגוף הזר.

 

9. באשר לטענות בעניין ההסכמה מדעת טוענים הנתבעים כי התובעת קיבלה הסבר מלא ומקיף של הפרוצדורה, ההסבר נכתב והתובעת חתמה על טפסי הסכמה המאשרים כי קיבלה את ההסברים והסכימה לעריכת הניתוח. הם מגדירים את הטענות לעניין תיאורו של ד”ר X את עצמו כפרופסור וכמומחה כעניין בלתי רלוונטי. עוד הם טוענים כי מדובר בטענה כבושה ומגמתית שאינה נתמכת בדבר.
10. יש לציין כי אין טענה לפיה הניתוח עצמו בוצע ברשלנות ומכל מקום בהיעדר חוות דעת רפואית לא היה לטענה כזו מקום.

 

11. מטעם התובעת העידו היא עצמה ואמה. מטעם הנתבעים לא הובאו עדים ושני הצדדים הגישו בהסכמה מסמכים. בין המסמכים שהוגשו דו”ח ועדת חקירה שהוקמה על ידי שר הבריאות לגבי תלונות על ד”ר X במקרים אחרים, שהוגש בכפוף להחלטה על קבילותו, בהתאם לטענות הצדדים, התיעוד הרפואי וטפסי ההסכמה. עוד הוגשו מסמכים המתייחסים לטיב הרישיון שיש לד”ר X לעיסוק ברפואה. בשלב מאוחר יותר לאחר הגשת הסיכומים צורפו גם מסמכים נוספים ובהם אישור תואר מומחה בכירורגיה כללית ואישורים על חברותו של ד”ר X באיגודים שונים בארץ ובחו”ל. מצאתי לנכון להתייחס לאישורים אלה, כפי שאפרט להלן, על אף האיחור בהגשתם.

    השארת הגוף הזר

12. כאמור,  אין מחלוקת עובדתית על כך שהגוף הזר הושאר בגופה של התובעת בעת הניתוח הראשון שנעשה על ידי ד”ר X וכי מדובר בטעות שנעשתה על ידי המנתח (עמ’ 7 לסיכומי הנתבעים). מכאן, ההנחה כי מדובר בהתנהגות רשלנית.

13. באשר לנזק, טענה התובעת כי היא זכאית לפיצוי עבור הנזק הלאו ממוני. לטענתה, נזק זה בא לידי ביטוי בתקופה ארוכה בה התייסרה בכאבים, בחילות והקאות שהגיעו לתדירות של עד 10 פעמים ביום. עוד היא מציינת כי יש להביא בחשבון את הניתוח הנוסף, אותו נזקקה לעבור, המתח הנפשי הכרוך בו והעובדה שמוט באורך של 12 ס”מ הושאר בבטנה.
14. התובעת הפנתה לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב’ השופט י’ צבן) בת.א. 2424/00 ירחמיאל קורמן נ’ מרדכי וורצל (ניתן ביום 9.7.01, אתר נבו, להלן: “קורמן”) בו נדון מקרה של השארת צינורית בגופו של הנפגע. הצינורית הושארה בגופו של הנפגע במהלך צנתור והייתה שם במשך 38 חודשים. כל אותה עת סבל הנפגע מתחושה רעה ודקירות. בית המשפט המחוזי סבר כי נוכח מסכת הסבל והפחדים משך 3.5 שנים וכן נוכח התלונות שהשמיע הנפגע ולא זכו לאוזן קשבת  יש מקום לפסיקת פיצוים בסכום של 150,000 ₪ (נכון לאותו מועד). בערעור על פסק הדין התווסף לסכום הפיצוי סכום נוסף של 50,000 ₪.




15. פסק דין נוסף עליו מסתמכת התובעת הוא פסק הדין שניתן בת”א (מחוזי יר’) 978/91 – יהודה כתבי נ’ ד”ר שאול שגיב, תק-מח 96(2), 1800 , (1996) (להלן: “כתבי”). באותו מקרה הושאר פד בגופו של הנפגע לאחר ניתוח. הפד גרם לזיהום ובית המשפט מצא כי:

    “הוכח כי לתובע בוצע ניתוח מיותר, בעקבות הימצאות הפד בגופו לאחר הניתוח, אף שלא הוכח שזה גרם לנזק או החמירו. אולם אין להתעלם מסבלו של התובע במשך כ-4 חודשים, וסבל מיותר שנגרם לו בגין הניתוח הנוסף. לשני הרכיבים הנ”ל יש לתת ביטוי בפריט נזק שאינו נזק ממון שממילא נתון לשיקול דעתו של בית המשפט. “(שם, 1808)

16. בית המשפט המחוזי בירושלים (כב’ השופטת (כתוארה אז) י’ הכט) פסק פיצוי בסכום של 150,000 ₪.




17. הצדדים התייחסו למקרה נוסף, בו הושארה צינורית “פנרוז” לניקוי מוגלה ולא הוצאה אלא בחלוף שנה וחצי והשארתה גרמה לשבר שהצריך ניתוח לתיקון, אשפוז של ארבעה ימים וכן סבל  מיותר. בפסק הדין העריך עמיתי, כב’ סגן הנשיא, כ’ מוסק, את הנזק  לפני הפחתת אשם תורם בסכום של 75,000 ₪ (ת.א. (י”ם) 6004/04 ציון שדה נ’ X ואח’ (אתר נבו, ניתן ביום 29.3.07, להלן: “שדה”) – אף שד”ר X היה נתבע באותו מקרה, לא יוחסה לו השארת הצינורית).




18. התובעת טוענת כי המקרה שבפנינו חמור יותר שכן נזקקה לפניות חוזרות לטיפולים רפואיים ולאשפוזים ובסופו של דבר היה צורך בניתוח בטן נוסף תוך הרדמה כללית על כך הכרוך בכך ולא כפי שבעניין קורמן הוצא הגוף בפרוצדורה פשוטה (צנתור) במהלך אשפוז יום. לפיכך, היא מבקשת שיפסק פיצוי בסכום של 350,000 ₪ המביא בחשבון את שערוך הסכום שנפסק בעניין קורמן.
19. עמדת הנתבעים היא כי מדובר בנזק קל וזניח וכי יש להחיל לגביו את הוראות סעיף 4 לפקודת הנזיקין. הם סבורים כי משלא הגישה התובעת חוות דעת רפואית לעניין הנזק, אין לקבל את טענותיה לפיהן גרמה השארת הגוף הזר לאי נוחות ולסבל שנמשך משך מספר חודשים עד להוצאת הטבעת, שכן, אי נוחות זו קשורה, אם בכלל, להימצאות הטבעת ולא להימצאות הגוף הזר. הנתבעים מוסיפים וטוענים כי גם מהתיעוד הרפואי עלה כי הגוף לא גרם לכל נזק, הוצא בניתוח ללא כאבים שארך מספר דקות בלבד ולא הותיר צלקת אחריו.  בכך שונה, כך הטענה, הניתוח שנעשה להוצאת הגוף הזר במקרה זה מהמקרים האחרים שעלו בשלושת פסקי הדין האחרים.




20. הנתבעים, המתייחסים להשארת הגוף הזר כמכוננת את ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, מציעים להעריך את הנזק בסכום של 15,000 ₪ שהוא הסכום שנפסק על ידי בית המשפט העליון בע”א 2781/93 דעקה נ’ בית חולים כרמל חיפה, פ”ד נג (4) 526 (1999) (להלן: “דעקה”)  לעניין הפגיעה באוטונומיה.




21. בסיכומי התשובה שלה מצביעה התובעת על כך שאין כל טענה לכך שהשארת הגוף הזר יצרה פגיעה באוטונומיה של התובעת אלא הטענה היא לקיומה של התרשלות בהשארת הגוף ובאי אבחנתו במועד.  אשר לנזק טוענת התובעת כי ‘אין צורך בתואר ברפואה כדי להבין, כי מוט מתכתי באורך כ- 12 ס”מ המונח בחלל הבטן בקרבה לאיברים חיוניים, יכול בהחלט לגרום לקרעים, התנקבויות ושאר מרעין בישין’ (סעיף 7 לסיכומי התשובה). טענת התובעת היא כי סבלה משך מספר חודשים ורק לאחר הוצאת הטבעת והגוף הזר מצבה השתפר. התובעת סבורה כי נטל ההוכחה לכך שהגוף הזר אינו אחראי לסבל שנגרם לתובעת אלא רק הטבעת מוטל על הנתבעים.




22. באשר לאפשרות ללמוד מהסכום שנפסקו בעניין קורמן סבורה התובעת כי המקרה שבפנינו חמור יותר הן מבחינת משך הזמן שבו היה הגוף הזר בגופה והן בשל הפרוצדורה שבה הוצא.




23. לאחר עיון בטענות הצדדים מצאתי לנכון להעריך את הנזק הלא ממוני שנותר לתובעת בשל השארת הגוף הזר בגופה והצורך בהוצאתו בסכום של 60,000 ₪. בקביעת הסכום הבאתי בחשבון את השיקולים הבאים:

    א.      משך הזמן שבו היה הגוף בגופה של התובעת נמשך כ- 9 חודשים.
    ב.      אין ראיה כי הימצאות הגוף הזר בגופה של התובעת היא שהסבה לה כאבים או צער שכן לא הייתה מודעת לקיומו עד סמוך להוצאתו והסבל ממנו סבלה התובעת באותם חודשים נבע מהימצאות הטבעת ולא מהימצאות הגוף הזר. בעניין זה, להבדיל משאלת הרשלנות, אני סבור כי הנטל להראות את הנזק שנגרם בשל הגוף הזר ואת הקשר בינו לבין ההתרשלות מוטל על התובעת.
    ג.        פרק הזמן שחלף בין גילוי הגוף הזר להוצאתו היה קצר והתובעת נכנסה מיד לאחר הצילום, באותו היום, לניתוח להוצאת הגוף. הניתוח בוצע בפרוצדורה לפרוסוקפית דרך אותה צלקת שבה הוצאה הטבעת (עמ’ 10, ש’ 22-24).
    ד.      מנגד, השארת הגוף בגופה של התובעת חייבה אותה לעבור ניתוח נוסף, להיערך לקראתו, להיות מורדמת הרדמה כללית ולעבור טיפול כירורגי על כל הכרוך בכך.
    ה.      השוואת מקרה זה למקרים האחרים שנדונו בפסקי הדין השונים מעלה כי מדובר במצבים שונים. כך בעניין קורמן פרק הזמן שבו הייתה הצנורית בגופו של הנפגע היה 38 חודשים, כאשר מהמועד שבו התברר כי הצינורית מצויה בגופו של הנפגע ועד הוצאתה חלף פרק זמן של שלושה חודשים וחצי. כפי שצוין בפסק הדין בפרק זמן זה סבל הנפגע מפחד איום, תפקוד לקוי, התייעצויות חוזרות עם רופאים, חששות מפני הישארות הצינורית, לא פחות מהוצאתה. כב’ השופט י’ צבן מציין בפסק הדין כי הפיצוי נפסק בשל מסכת הסבל והפחדים, משך שלוש וחצי שנים, מהם סבל התובע, התחושה של הזלזול וחוסר ההתחשבות (סעיף 7 לפסק הדין). מכאן, שספק אם ניתן ללמוד מהסכום שנפסק באותו מקרה לעניננו. בעניין כתבי נפסק סכום של 150,000 ₪ אך באותו מקרה השארת הפד  יצרה זיהום וגרמה לסבל וכאבים שמנעו מהנפגע לתפקד משך יותר משלושה חודשים. גם בפסק הדין שניתן בעניינו של שדה, הממתין להכרעה בערעור, דובר על צנורית פנרוז שהייתה בגופו של הנפגע משך שנה וחצי, גרמה סבל מיותר ויצרה שבר חוזר בצלקת הניתוח. באותו מקרה הוערך הנזק בסכום של 75,000 ₪.
    

24. אשר לזהות הנושאים בבנזק זה, מצאתי כי יש מקום לחייב את הנתבעים מס’ 1 ו- 2, ד”ר X והמרכז הרפואי בו בוצע הניתוח אך לא מצאתי כי הוכחה מעורבות הנתבעת מס’ 3 בהשארת הגוף הזר או בהימנעות ממציאתו קודם לכן.

    היעדר הסכמה מדעת

25. התובעת טוענת כי לא ניתנה ‘הסכמה מדעת’ מצדה לביצוע הפרוצדורה הניתוחית ועל כן נפגעה זכותה לאוטונומיה על גופה ולזכותה לקבל החלטות הנוגעות לחייה ולבריאותה.
26. בעניין זה מתייחסת התובעת למספר עניינים שבהם לא נמסר לה מידע נכון ומלא על הניתוח ועל המנתח, דבר שהוביל לכך שלא קיבלה החלטה המבוססת על מידע מלא, נכון ומדויק בטרם נתנה הסכמתה לניתוח:

    א.      השימוש של ד”ר X בתואר פרופסור והשימוש שלו בתארים אחרים.
    ב.      טענת ד”ר X כי מעולם לא כשל ניתוח כזה שביצע.
    ג.        היעדר הסבר על השלכות הניתוח ועל חוסר האפשרות לאכול מזון מוצק .

27. הלכה היא כי טיפול רפואי צריך להינתן תוך הסכמה מדעת של המטופל.  מתן הטיפול בהיעדר הסכמה כאמור עשוי להקים עילות תביעה נזיקיות וחוזיות (ע”א 6153/97, שטנדל נ’ פרופ’ יעקב שדה, פ”ד נו (4) 746 (2002) (להלן: “שטנדל”), עניין דעקה הנ”ל,  ע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נא (2)  171 (1997) (להלן: “ואתורי”), ע”א 3108/91 רייבי נ’ ד”ר קורט וייגל ואח’, פ”ד מז (2) 497          (1993)).
28. עיגון סטטוטורי להלכות שנקבעו בעניין זה עוד קודם לכן נעשה בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, תשנ”ו – 1996 הקובע כי:

    “(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.
     (ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע;לעניין זה, “מידע רפואי”, לרבות –
          (1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;
          (2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;
          (3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;
          (4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;
          (5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.
    (ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.”

29. על היקף המידע אותו יש למסור למטופל לצורך קבלת ההסכמה מדעת עמדה כב’ השופטת דורנר בעניין שטנדל:

    “הסכמה מדעת לטיפול מבוססת על שקלול של חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו, מצד אחד, עם תדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו, מצד שני. זהו מאזן הסיכויים והסיכונים. לדוגמה, סביר שמטופל יסכים לטיפול הרפואי היחיד האפשרי להצלת חייו, גם אם הסיבוך האפשרי עקב הטיפול הוא חמור ואף תדיר. כן סביר הוא, כי המטופל יתנגד לקבלת טיפול רפואי לצורך ריפוי ליקוי שאפשר להמשיך ולחיות עימו כאשר סיכויי הצלחת הטיפול אינם ודאיים, גם אם הסיבוך האפשרי אינו שכיח ודרגת חומרתו נמוכה. הזיקה בין פרטי המידע הרלוואנטיים מגדירה את היקף הגילוי הנדרש, ומחייבת מתן מידע מלא על סיכויי ההצלחה. ככל שהטיפול אינו חיוני, כך כוללת חובת הגילוי מתן מידע מפורט יותר. ..”
    (עמ’ 758-759).

30. ובמקום אחר:

    “חובה זו מקפלת בתוכה את הצורך למסור למטופל את המידע הדרוש לו, ובכלל זה – מידע על מהות הטיפול, על הסיכונים הכרוכים בו ועל הסיכויים הטמונים בו. “המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע” (ע”א 434/94 ברמן, קטינה באמצעות הוריה נ’ מור – המכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא(4) 205). המבחן למסירת המידע אינו טכני, כי אם מהותי. “החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של ‘הסכמה מדעת'” (ע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, חיפה, פ”ד נג(4) 526). החובה לגלות למטופל מידע הולם על הטיפול ולקבל את הסכמתו קנתה לה שביתה בפסיקה ולאחר-מכן – גם בחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996.

    בענייננו, היקפה של חובת הגילוי היה רחב במיוחד. כפי שפסק בית המשפט המחוזי, הניתוח שעבר המשיב היה ניתוח אלקטיבי, בעל אופי חדשני, שה-FDA   האמריקני קבע כי אין לבצעו באנשים שקוצר ראייתם הוא בדרגה גבוהה כשל המשיב. המשיב עבר את הניתוח במסגרת פרטית. נסיבות אלה כולן משפיעות על חובת הגילוי.”
    (ע”א 522/04  מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע”מ נ’ מחמד דיראוי תק-על 2005(2), 4023 ,עמ’ 4030 (2005) (להלן: “דיראוי”)).

31. באשר לתוצאות הפרת חובת הגילוי נקבע כי:

    בענייננו, היקף חובת הגילוי משקף את ההנחה, כי המזיק, הרופא המטפל, חייב היה לצפות כי המטופל עשוי היה שלא לתת את הסכמתו לטיפול הרפואי המוצע אילו קיבל המטופל את המידע הדרוש לגיבוש החלטתו. על-כן, הרופא עצמו יהיה אחראי לנזק שייגרם כתוצאה מאותו טיפול שבוצע ללא הסכמה מדעת של המטופל.”
    (שטנדל, עמ’ 762-763).

32. חובה זו הוחלה באופן מוגבר באשר לניתוחים שאינם ניתוחים חיוניים אלא ניתוחים אלקטיביים:

    “ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי – שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח-חיים רגיל – נכלל ברף העליון של חובת הגילוי, והוא כולל, בנוסף להתייחסות לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים. זאת, גם אם סיבוכים אלו נדירים.
    
    דרישה נרחבת זאת מתחייבת במיוחד בתקופתנו, שבה מתפתחת רפואה פרטית המציעה לציבור הרחב – אם בדרך ישירה באמצעות פרסומים, ואם בעקיפין, בהסתמך על מוניטין של רופא המקיים מרפאה פרטית – ניתוחים אלקטיביים למיניהם, כגון ניתוחים לשיפור הראייה באמצעות לייזר. ניתוחים אלו מיועדים לשפר את איכות החיים של המטופלים, אך מטבע הדברים יש בהם אף סיכונים, שאותם יש לגלות לחולים. ” (שטנדל, עמ’ 757).

33. החובה המוגברת נלמדת בין היתר מניגוד העניינים בו נתון המנתח, הנהנה מטבע הדברים, הנאה כספית מעריכת הניתוח. ניגוד עניינים זה מחייב דרישה מוגברת לקבלת הסכמת החולה להינתח  ניתוח אלקטיבי. עמדה על כך כב’ השופטת מ’ נאור:

    “הקפדה יתרה נקפיד, גם לדעתי, עם הרפואה הפרטית. ברפואה הפרטית קיים, לעיתים, ניגוד עניינים מובנה בין השאיפה המסחרית להרבות בניתוחים לבין האינטרס של המטופל. השאיפה להרבות בניתוחים נלמדת, לעיתים, מעצם הפרסום המציע לציבור הרחב לעבור ניתוחים שונים. כדי להקהות את עוקצו של ניגוד העניינים יש להעמיד את המטופל על הסיכונים והסיכויים שבניתוח המוצע, לרבות החלופה שלא לבצע כלל ניתוח על סיכוייה וסיכוניה. “
    (שטנדל, 768-769).

34. לאור ההלכות הנזכרות לעיל אבחן את הטענות ביחס להיבטים השונים של המידע שלטענת התובעת לא נמסרו לה עובר להסכמתה להינתח, תוך התייחסות לראיות השונות.

    המידע שנמסר לתובעת על המנתח –  ד”ר X, תוארו, מומחיותו וכישלונותיו

35. התובעת טוענת כי ד”ר X הטעה אותה בכך שהציג את עצמו כפרופסור, כמומחה בכירורגיה לפרוסקופית וטיפול בהשמנת יתר ואמר כי לא כשל בביצוע ניתוחים קודמים מסוג זה.
36. הדברים עולים מתצהיר התובעת המתארת את שאמר לה ד”ר X ומופיעים גם בכרטיס הביקור שקיבלה מד”ר X ובו מכונה ד”ר X כ’פרופ’ X, מומחה לכירורגיה לפרוסקופית, השמנת יתר, בקעים ופציעות ספורט’. התואר ‘פרופסור’  מופיע גם במסמכים רפואיים אחרים שצורפו לתצהיר.
37. התובעת טענה כי ד”ר X לא היה זכאי להציג את עצמו כפרופסור והגישה מסמכים שונים שנערכו על ידי משרד הבריאות ובהם מכתבו של ד”ר א’ שנון מיום 18.4.2004 ממנו עלה כי ד”ר X אינו בעל תואר פרופסור. עוד עלה כי כדי להיות זכאי לתואר זה על הנושא בו למלא משרה אקדמאית ברמה זו.
38. לעניין הצגתו של ד”ר X את עצמו כמומחה טענה התובעת כי קבלת תואר מומחה מחייבת עמידה בבחינות ובכל מקרה מדובר בתתי התמחויות שנקבעו בתקנות הרופאים (אישור תואר מומחה ובחינות) תשל”ג – 1973.  התובעת הפנתה בעניין זה לסעיף 9 לפקודת הרופאים (נוסח חדש) תשל”ז – 1976 הקובע כי:

    “רופא מורשה לא יטול לעצמו כינוי או הגדר המסתברים כרמז שיש לו מעמד או בשירות מקצועיים זולת אלה שיש לו למעשה ושפורטו בבקשה שהגיש לרשיון לעסוק ברפואה – או בבקשה אחרת אם רכש אותם לאחר מכן – ושהמנהל אישר אותם, ולא ישתמש בבינוי או הגדר כאמור בנוגע לעבודתו המקצועית או לחצריו ולא יציג אותם על חצריו;ואולם רשאי הוא להשתמש בכינוי “דוקטור”.

39. אשר להיעדרם של כישלונות בעבר, התובעת ואמה תיארו בתצהיריהן כי ד”ר X יצר בפניהן מצג כי מעולם לא כשל בביצוע ניתוח כזה.  התובעת נסמכת בטענתה כי מידע זה אינו נכון על דו”ח ועדת החקירה של משרד הבריאות מיום 8.5.06 ממנו עולה כי נחקרו אירועים שונים שבהם ניתח ד”ר X מטופלים אחרים.
40. התובעת טענה כי האמור בדו”ח ועדת הבדיקה הוא רלוונטי וניתן ללמוד ממנו על קיומם של הסתבכויות קודמות.  לדעתה לאחר שד”ר X עצמו לא התייצב לדיון ולא העיד באופן שאפשר את בירור קיומם של סיבוכים, הופך האמור בדו”ח משרד הבריאות לרלבנטי לצורך בדיקת עניין זה, דהיינו קיום כישלונות בניתוחים קודמים.  עוד טענה התובעת כי עיון בדו”ח מעלה כי ד”ר X שיתף פעולה עם החקירה שנערכה בעניינו ויש לראותו אות כמסכים לעריכת החקירה ובכך מתקיימים התנאים שנקבעו בפסק הדין בעניין ואתורי הנ”ל (התובעת הפנתה בנוסף בין היתר לר”ע 423/83  מדינת ישראל נ’ סילברמן, פ”ד לז (4) 282, 295 (1983); ע”א 6160/99 דרוקמן נ” בית חולים לניאדו, פ”ד נה (3) 117 (2001)).
41. התובעת מבהירה, בעדותה ובסיכומיה,  כי לעניין זהותו של המנתח, כישוריו והיסטוריית ההצלחות שלו,  הייתה חשיבות רבה בהחלטתה לעבור את הניתוח בכלל ובמסגרת פרטית בפרט וכי הצגת הדברים לפיה מדובר בפרופסור הייתה בגדר ‘צעד ראשון וקריטי בתהליך שכנוע שיטתי, מתודי ומהוקצע של ד”ר X לשכנע את התובעת ולקוחות אחרים לבצע את הניתוח על ידו תוך הצגת תמונה חלקית ומטעה לא רק בנוגע לניתוח עצמו אלא גם בנוגע לו , לתאריו, לניסיונו ולהכשרתו המקצועית’ (סעיף 61 לסיכומי התובעת).
42. התובעת מוסיפה וטוענת בהקשר זה כי ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי בשוק הפרטי נכלל ברף העליון של חובת הגילוי ומפנה לפסיקת בית המשפט העליון בעניין זה.
43. הנתבעים אינם חולקים על כך שד”ר X הציג את עצמו כפרופסור וכמומחה לכירורגיה לפרוסקופית אך עמדתם היא כי היה רשאי לעשות כן. הם טוענים כי התואר פרופסור, הניתן למי שעוסק בהוראה, ניתן לד”ר X בעת שעסק בכך ואין פגם בכך שהשתמש בו.
44. אשר להצגתו את עצמו כמומחה לכירורגיה לפרוסקופית והשמנת יתר, הנתבעים טענו כי אין ללמוד על מומחיותו של רופא מעמדתו של משרד הבריאות וההתמחות יכולה להילמד מכך שד”ר X מומחה לכירורגיה כללית ומחלוצי הגישה הלפרוסקופית בארץ לניתוח בטן והצרת קיבה ולכן יכול היה להציג עצמו כפי שהציג.
45. עמדתם של הנתבעים היא כי שאלת מומחיותו של אדם אינה זהה לשאלה האם קיימת התמחות מוכרת של רופאים במדינת ישראל בתחומים הרלוונטיים. הם מוסיפים כי הנטל להראות שד”ר X אינו מומחה מוטל על התובעת וכי נטל זה הוא נטל מוגבר בשל כך שמדובר בטענת מרמה.
46. באשר להיעדרם של כישלונות בביצוע ניתוחים קודמים טוענים הנתבעים כי לא התקיימו התנאים להסתמכות על הדו”ח, הדו”ח אינו רלוונטי ולכן אינו קביל. לחילופין הם טוענים כי משקלו אפסי. עוד הם טענו כי נוכח האמור בטפסי ההסכמה, ידעה התובעת על סיבוכים אפשריים ויכולה הייתה לדעת כי הניתוח יכול להיכשל.
47. לאחר הגשת הסיכומים צירפו הנתבעים מסמכים המתייחסים לד”ר X. בין המסמכים שצורפו אישור על היותו מומחה בכירורגיה כללית מיום 18.12.83; תעודה משנת 1995 מאוניברסיטה אמריקאית לפיה ד”ר X הוא ASSISTANT PROFESSOR OF SURGERY; אישורים על חברותו בצוות פקולטה ללימודי רפואה בארה”ב משנת 1995; תעודת בוחן של המועצה המדעית, אישורים משנת 2007 על חברותו של ד”ר X באיגוד הכירורגים בישראל, בחברה הישראלית לכירורגיה אנדוסקופית, בחברה הישראלית לרפואת ספורט; תעודת חבר באיגוד הכירורגים האמריקאי; תעודת חבר באיגוד האמריקאי לכירורגיה של השמנת יתר; תעודת חבר באיגוד האמריקאי לכירורגיה אנדוסקופית; תעודות על חברות בארגון האירופאי לכירורגית וידיאו ותעודת חבר באיגוד הבינלאומי לכירורגיה של מערכת העיכול.
48. התובעת התנגדה להגשת חלק מהמסמכים שאינם בגדר מסמכים רשמיים ולחלק אחר שאינו קריא. עוד היא טענה כי המסמכים שהוגשו מחזקים את טענתה כי ד”ר X אינו רשאי לשאת בתואר פרופסור שכן גם לפי המסמכים תוארו הוא עוזר פרופסור וכי הכוונה לעוזר הוראה. בעניין זה הפנתה התובעת להנחיות המחלקה לכירורגיה של האוניברסיטה שהוציאה את המסמך.  מאי המצאתו של אישור נוסף למדה התובעת כי ד”ר X לא עמד בדרישות לקבלת תואר פרופסור.
49. מתוך הראיות שהוצגו מצאתי כי אכן נמסר לתובעת מידע מטעה באשר למנתח. למסקנה זו הגעתי בשל השיקולים הבאים:
    א.      ד”ר X עצמו לא נתן תצהיר, לא התייצב לעדות ולא טרח לתת גרסה נגדית לדברים שהתובעת ואמה טענו שאמר. מכאן, נקודת המוצא היא כי ד”ר X הציג את עצמו כפרופסור, כמומחה לכירורגיה לפרוסקופית ולניתוחי הצרת קיבה ואמר כי לא נכשל בעבר בביצוע פרוצדורות דומות.
    ב.      הוברר מתוך המסמכים שהוגשו ממשרד הבריאות  כי ד”ר X אינו פרופסור ולא יכול היה לקרוא לעצמו בשם זה.  מתוך המסמכים שצירף ד”ר X עצמו עלה כי אף באוניברסיטה בה לימד לא קיבל תואר פרופסור אלא תואר ‘עוזר בלבד’.
    ג.        נוכח האמור במסמכי משרד הבריאות שהוגשו מטעם התובעת ד”ר X הוא מומחה בכירורגיה כללית ואינו בעל תואר מומחה בכל תחום אחר.  הטענה שהעלה ד”ר X לפיה הצגת הדברים כפי שנעשתה נובעת מניסיונו אינה יכולה להתקבל, שכן ד”ר X לא טרח להעיד על ניסיונו ואין כל ראיה להכרה של גורם כל שהוא במומחיותו בתחומים להם טען. אמירת הנתבעים בסיכומיהם כי ד”ר X הוא חלוץ הגישה הלפרוסקופית בארץ אינה יכולה לשמש תחליף לעדות בעניין זה.
    ד.      אכן, כפי שטען ד”ר X, הנטל להוכחת הטענה מוטל על התובעת אך לאחר שהתובעת עמדה בנטל זה והציגה את המסמכים ממשרד הבריאות לפיהם אינו זכאי לכנות את עצמו בתואר מומחה לכירורגיה לפרוסקופית וניתוחי קיבה, בהיעדר עדות מטעמו של ד”ר X לא ניתן לקבל את הטענה כי יש להכיר במומחיותו בשל הניסיון שצבר.
    ה.      חברותו של ד”ר X בארגונים שונים, גם אם ניתן להניח זאת מהמסמכים, אינה יכולה לבסס את הטענות להן טען ד”ר X. יש לציין כי מרבית המסמכים שהוגשו אינם קריאים. חלק אחר מתייחס לחברויות בארגונים בשנת 2007 ולא הונחה התשתית הנדרשת היכולה ללמד כי אכן האמור במסמכים יכול לבסס את הכתרתו של ד”ר X בתואר מומחה לכירורוגיה לפרוסקופית, ניתוחי קיבה ורפואת ספורט.
    ו.        די היה בכך כדי להביא לקבלת הטענה כי נמסר לתובעת מידע מטעה, שעמד בפניה כאשר קיבלה את ההחלטה לעבור את הניתוח, מצאתי כי גם בעניין קיומם של כישלונות בפרוצדורות קודמות נראה כי המידע שנמסר אינו נכון.
    ז.       אף כי ניתן ללמוד על כך ללא קושי מהאמור בדו”ח ועדת החקירה של משרד הבריאות, איני סבור כי יש צורך בהכרעה בשאלת קבילותו ומשקלו של הדו”ח.  לטעמי די בהסתבכות שנדונה בעניין שדה, אשר הצדדים הסתמכו עליו בסיכומיהם, שהתרחשה לפני הניתוח נשוא הליך זה, כדי להראות כי הצגת הדברים לפיה ביצוע הפרוצדורות הניתוחיות חף מכישלונות אינה נכונה.
    ח.      למעלה מן הצורך אוסיף כי דומה שניתן להסתמך על הדו”ח, אף שהוא עוסק בתקלות שאירעו לד”ר X במקרים אחרים, נוכח מה שנקבע בעניינו של ד”ר X עצמו באשר לקבילות דו”ח ועדת החקירה ביחס למקרה אחר הכלול במסגרת הדו”ח (ר’ רע”א  7731/04 – מדינת ישראל – משרד הבריאות נ’ עזבון המנוחה אביטל הלפרין ז”ל, תק-על 2007(2), 4746 , 4757 (2007), אליו הפנתה התובעת).
    ט.      הדברים הכלולים בדו”ח הופכים רלוונטיים נוכח טענת ד”ר X בפני התובעת לכך שלא נכשל בביצוע ניתוחים קודמים וקיימת אפשרות לעשות שימוש באמור בדו”ח לצורך הוכחת עדות שיטה ומעשים דומים באשר לשאלת הצגת ד”ר X את עצמו כמי שלא נכשל בביצוע ניתוחים דומים בעבר וזאת בשים לב לכך שד”ר X לא טרח להגיע ולהעיד למרות הטענות הקשות שהוטחו כלפיו.
    י.        במאמר מוסגר אציין כי בעניינה של המנוחה הלפרין נדונה הסתבכות אחרת בניתוח קיצור קיבה שערך ד”ר X, היכולה גם היא להראות כישלון בפרוצדורה קודמת  אך כאמור דברים אלה נכתבים למעלה מן הצורך.
    יא.   איני סבור כי החתימה על טפסי ההסכמה, הכוללים אזהרה לגבי הסיכונים,  שוללת את המצג שיצר ד”ר X לפיו לו עצמו כמנתח אין כישלונות וכל שניתן ללמוד מהאמור בטפסים אלה הוא על הסיבוכים הנגרמים מניתוח כזה באופן כללי.
50. מקובלת עלי אפוא טענת התובעת כי נמסר לה מידע מטעה לגבי טיבו של המנתח, תוארו ומומחיותו, כישוריו והצלחותיו הקודמות וכי מידע זה עמד בפניה בעת החלטתה אם להינתח באופן פרטי על ידו. עוד אציין בשולי הדברים כי למסקנה דומה הגיע עמיתי, כב’ סגן הנשיא, כ’ מוסק, בפסק דינו בעניין שדה ואף הוא מצא כי נמסר מידע מטעה דומה למנותח באותו מקרה.

    ההסבר שניתן לגבי הסיכונים שבניתוח והמצב הצפוי לאחריו

51. בכתב התביעה טענה התובעת כי ד”ר X לא פירט בפניה כל אפשרות של סיכון או סיבוך העלולים להיגרם כתוצאה מהניתוח (סעיף 3).
52. בסעיף 6 לתצהירה סייגה התובעת את הדברים ואמרה כי ד”ר X אמר כי הסיכונים הינם זניחים, כמו הסיכוי למות בתאונת דרכים וכי מדובר בניתוח פשוט וללא סיבוכים. באשר למצבה לאחר הניתוח, נאמר לתובעת, כך הטענה, כי התזונה לאחריו היא נוזלית, לאחר מכן אוכל גרוס ובהמשך בחלוף חודשיים שלושה ניתן לאכול כמו כל אדם רגיל. התובעת נמנעה מלהתייחס בתצהיר שהגישה לכך שחתמה על טפסי הסכמה לעריכת הניתוח ולתוכנם של אותם טפסים.
53. התובעת טוענת בתצהירה כי נאלצה להיות ניזונה מכלכלה נוזלית משך כל התקופה, הקיאה עד 10 פעמים ביום למרות שביצעה את הנחיותיו התזונתיות של ד”ר X באדיקות. עוד היא טוענת כי כאשר התלוננה בפני ד”ר X הוא האשים אותה כי אינה מקיימת את הנחיות התזונה.
54. מחקירתה הנגדית של התובעת התברר, כאמור, כי נושא ההשלכות האפשריות של הניתוח עלה ודומה כי התיאור שניתן בסעיף 3 לכתב התביעה רחוק מלהיות מדויק.
55. כפי שהעידה התובעת  נאמר לה שתסבול מהקאות אך, לטענתה, הוצג בפניה כי  משך הזמן, שבו תסבול מהן, יהיה קצר יותר, כחודש, בעוד שבפועל נאלצה משך שנה שלמה לאכול ‘גרברים’ ולשתות מים. היא אשרה במפורש כי עניין ההקאות עלה במהלך השיחה אך כמשהו שיקרה ‘פעם ב…’ ולא כל יום (עמ’ 7, ש’ 10).
56. עוד התברר בחקירתה הנגדית כי היא חתמה על טופס ההסכמה לניתוח (נ/5) בו הצהירה כי קיבלה מפי פרופ’ X הסברים מפורטים על הניתוחים השונים  להשמנה וכן על הניתוח הלפרוסקופי, דרכי פעולתו, הסיכונים, הסיבוכים והכישלונות האפשריים. עוד מאשרת התובעת במסמך שהוסבר לה כי יש סיכון של 1.5% לסיבוכים שיכללו סיבוכי בטן, נזק לקיבה, לוושט, לכבד, לדרכי המרה ועוד. במסמך נכתב גם כי נתקבל הסבר מפרופ’ X על דרך האכילה והצריכה התזונתית וכי זו תשתנה לחלוטין.
57. במסמך נוסף (נ/4) אישרה התובעת כי היא מודעת לכך שיתכן ויחולו שינויים אפקטיביים (רגשיים) לאחר הניתוח כתוצאה משינויי אכילה והרגלי חיים. היא אישרה כי הוא מודעת ומוכנה לסיכון מהיבט זה שהוסבר לה והסכימה לגשת לטיפול מתאים אם יומלץ כזה.
58. עוד חתמה התובעת על טופס אישור שקיבלה הסבר על הניתוח, התוצאות, הסיכונים ודרכי הטיפול (נ/3) וכן חתמה על טופס הסכמה להרדמה (נ/6).
59. לסיכום, מתוך עדות התובעת התברר כי בניגוד למה שניתן היה להבין מכתב התביעה ומהתצהיר התקיים דיון בעל פה עם ד”ר X בסיכונים וכי הוא עמד עמה על הסיכונים הכרוכים בניתוח ובביצוע הרדמה. עוד התברר כי גם עניין ההקאות נדון בינה לבין ד”ר X אך המחלוקת היא לגבי תכיפותן. התובעת טוענת כי ד”ר X הזכיר את האפשרות לקיום הקאות אך לא עמד על תכיפותן העתידית.
60. לטענת התובעת, ספק רב אם הייתה מסכימה לביצוע הניתוח אם היתה יודעת שיש סיכון שתקיא עד 10 פעמים ביום לאחריו אף שהיא ניזונה ממזון נוזלי בלבד וכי איכות חייה תיפגע ללא הכר. לפיכך, מבקשת התובעת לקבוע כי גם אם הוסברו לה סיכונים מסוימים בניתוח, הנתבעים לא עמדו במידת ההסבר הראויה הקבועה בסעיף 13 לחוק זכויות החולה.
61. עמדת הנתבעים היא כי יש לדחות את טענת התובעת לגבי ההסברים שכן עלה מגרסתה המאוחרת בתצהיר ולאחר מכן בעדות כי נמסר לה מידע לגבי הסיבוכים ולגבי הסיכונים. עוד טוענים הנתבעים כי האמור במסמכים שהוגשו, עליהם חתומה התובעת, תומך בגרסתם.
62. במחלוקת זו, לא שוכנעתי כי התובעת לא קיבלה את ההסבר הנדרש אלא ההיפך מכך. בניגוד לגרסה הראשונה התברר כי התקיימה שיחה לא קצרה עם ד”ר X במהלכה נדונו השלכות הניתוח וסיכוייו. עוד עלה מהטפסים עליהם חתמה התובעת כי הוסברו לה הפרטים השונים של הניתוח והאפשרות כי הרגלי התזונה שלה ישתנו ואף נאמר לה כי עלול להיווצר מצב שבו תזדקק לסיוע נפשי בשל השלכות הניתוח.
63. התובעת נתבקשה להסביר את הדברים (עמ’ 11) ההסבר שנתנה התובעת לכך שלא התייחסה לדברים שנכתבו בטפסי ההסכמה היה רחוק מלשכנע. מכל מקום, התובעת לא אמרה בעדותה כי לא חתמה עליהם או כי לא קראה אותם או לא הבינה את תוכנם אלא רק כי ‘הוא שיכנע אותי בדיבורים שלו שהכל יהיה בסדר’ וכי ‘סמכנו על זה (על הדיבור בעל פה – א.ד.) יותר מאשר על הכתב’.
64. לסיכום, בהתחשב ברושם שהותירה עדותה של התובעת בעניין זה, בכך שהשאלה על ההשלכות של הניתוח על חיי היום יום עלתה במהלך השיחה בינה לבין ד”ר X ובתוכנם של כתבי ההסכמה, איני סבור כי המידע שנמסר לתובעת לגבי סיכויי הניתוח, הסיכונים בו והשלכותיו היה חסר.

    הקשר הסיבתי בין התיאור המטעה של המנתח לבין ההסכמה להינתח




65. כפי שקבעתי לעיל, נמסר לתובעת מידע מטעה לגבי היותו של ד”ר X פרופסור; היותו מומחה לכירורגיה לפרוסקופית ולטיפול בהשמנת יתר ולכך שלא כשלו פרוצדורות דומות שערך.
66. השאלה אותה יש לבחון היא האם הסכמתה של התובעת להינתח ניתנה על סמך מידע שגוי, מטעה וחסר – כלומר -האם יש קשר בין המידע השגוי, המטעה והחסר לבין הסכמתה להינתח. כאמור, בענייננו המידע השגוי, המטעה והחסר אינו מתייחס לניתוח ולסיכוניו אלא למנתח ולכישוריו.
67. המבחן לקיומו של קשר סיבתי מצריך הערכה של החולה הסביר, האם לוּ היה נמסר לוֹ המידע המלא, היה מסכים לעריכת הניתוח:

    “הקשר הסיבתי העובדתי מתמצה בדרישה להוכחה, על-פי מאזן ההסתברויות, כי התובע המטופל לא היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש.”
    (ע”א 6948/02  פנטה אדנה  נ’ מדינת ישראל, משרד הבריאות, פ”ד נח(2), 535 ,עמ’ 545-546 (2004) וההפניות שם).

68. באשר לקשר הסיבתי המשפטי נקבע כי:

    “העולה מגישה זו הוא שהקשר הסיבתי בענייננו אינו טעון קביעה על-פי מבחני הסיבתיות המקובלים; כמבחן “הסיבה המכרעת” וכמבחן ה”צפיות”. למבחנים אלה נזקקים לצורך חיובה (במלואה) או שלילתה (מכול וכול) של אחריות הנתבע לגרימת נזקו של התובע. הווי אומר: על-פי מבחנים אלה אין קשר סיבתי לחצאין והשאלה העומדת להכרעה היא אם התקיים קשר סיבתי אם לאו, בחינת “הכול או לא כלום” (כלשון השופט ש’ לוין בפרשת פאתח (ע”א 231/84 הנ”ל), בעמ’ 316). מבחנים אלה, המיועדים לאפשר הכרעה על-פי מבחן עודף ההסתברויות, אינם יאים למקרים בהם ניצב בית המשפט בפני הצורך להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסוים. בכגון דא עשוי בית המשפט לשקול ולקבוע, על יסוד מכלול נסיבותיו של המקרה, כיצד עשוי היה החולה להגיב אילו קיבל את המידע והוצב בפני הברירה אם להיזקק לטיפול או להימנע ממנו. לצורך קביעה זו רשאי בית המשפט להיזקק לדרך האומדן השיפוטי ולבסס את הערכתו על ההתנהגות שבנסיבות העניין ניתן היה לצפותה מחולה סביר…”
    (ואתורי,  עמ’ 191-192, ההדגשה שלי – א.ד.).

69. התובעת טוענת כי שוכנעה להינתח על ידי ד”ר X בשל אופן הצגתו את עצמו. התובעת העידה כי ‘יצאנו בהרגשה שהוא פרופסור, שיש לו התמחות בנושא ספציפי שאין אצלו הסתבכויות’ (עמ’ 7, ש’ 13-14).  הנתבעים שוללים את קיומו של קשר סיבתי. לטענתם פנתה התובעת לד”ר X בעקבות המלצה של עמית לעבודה של אמה וללא קשר לשאלת היותו של ד”ר X פרופסור או מומחה או לשאלה אם נכשלו פרוצדורות קודמות.
70. בעניין זה מקובלת עלי עמדת התובעת כי הסכמתה להינתח נבעה מאופן הצגתו של ד”ר X את עצמו. מצאתי כי עמדתה הסובייקטיבית של התובעת תואמת גם את ההערכה האובייקטיבית.  הדעת נותנת כי שעה שאדם פונה לניתוח אלקטיבי במסגרת פרטית, הוא מייחס חשיבות רבה לזהות המנתח, להשכלתו, לניסיונו ולהיותו מומחה בתחום כזה או אחר. המוניטין של רופא המתחייב לבצע ניתוח במסגרת פרטית הם נדבך חשוב ומרכזי בהחלטתו של החולה הסביר אם לעבור את הניתוח האלקטיבי המוצע לו ולהסכים לביצועו על ידי מנתח זה או אחר או לא. במסגרת זו מייחס החולה הסביר משקל גם להיותו של המנתח פרופסור, מומחה, מנהל מחלקה ועוד.
71. מסירת מידע מטעה ושגוי לגבי נתונים אלה מביאה לכך שחולה יסכים לעבור ניתוח אלקטיבי ביודעו שהוא מנותח בידי מנתח מהמעלה הראשונה, שעה שמידע זה אינו מדויק.
72. החשיבות שיש לייחס לכך עולה מדבריה של כב’ השופטת נאור בעניין שטנדל על ניגוד העניינים, שצוטטו לעיל, והיא עולה גם  מפסק דינו של כב’ השופט (כתוארו אז) א’ ריבלין בעניין דיראוי:

    “דרישה נרחבת זאת מתחייבת בייחוד בתקופתנו, שבה מתפתחת רפואה פרטית המציעה לציבור הרחב – אם בדרך ישירה באמצעות פרסומים, ואם בעקיפין, בהסתמך על מוניטין של רופא המקיים מרפאה פרטית – ניתוחים אלקטיביים למיניהם, כגון ניתוחים לשיפור הראייה באמצעות לייזר.”
    (דיראוי, 4031 (ההדגשה שלי – א.ד.)

73. יש, אפוא, חשיבות מכרעת למתן הסבר מקיף ומלא לא רק באשר לטיב הניתוח ולסיכונים הכרוכים בו אלא גם לזהותו של המנתח, כישוריו, השכלתו וניסיונו בעריכת ניתוחים קודמים, במיוחד כאשר מדובר בניתוח אלקטיבי הנערך במסגרת פרטית.
74. לסיכום, מצאתי כי קיים קשר סיבתי בין הסכמתה של התובעת להינתח על ידי ד”ר X לבין המידע המטעה והחסר שנמסר לה לגבי תאריו, מומחיותו והיעדרם של כישלונות קודמים בעריכת הניתוח. כפועל יוצא מכך, המסקנה כי התובעת נותחה ללא שניתנה הסכמתה מדעת להינתח ותוך פגיעה באוטונומיה שלה.

    הפיצוי  עבור הפגיעה באוטונומיה
    

 

75. התובעת טוענת כי היא זכאית לפיצוי עבור הפגיעה באוטונומיה שלה הנובעת מעריכת הניתוח ללא הסכמה מדעת בסכום של 150,000 ₪ תוך שהיא מפנה לפסקי דין שונים, בהם נפסקו סכומים המגיעים לסכום זה או פחותים ממנו. הנתבעים סבורים כי אין מקום לפסוק פיצוי ברכיב זה.

 

76. אשר לגובה הפיצוי נקבע כי:
    “גובה הפיצוי בכל מקרה, בדומה לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים אחרים, נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, וייקבע בדרך של אומדנה המבוססת על הערכה של מכלול נסיבות הענין, ועל התרשמותו של בית המשפט. על בית המשפט לנקוט, בהקשר זה, גישה מאוזנת. עליו ליתן את המשקל הראוי לכך שמדובר בפגיעה בזכות יסוד, אשר מחייבת קביעת פיצוי הולם, להבדיל מפיצוי סמלי. לצד זה, בשל הקשיים הטבועים בתהליך הערכת הנזק, על בית המשפט לרסן עצמו, ולא לפסוק פיצויים בשיעורים מופרזים.”
    (דעקה, עמ’  604).

 

77. אני סבור כי אף שנמסר לתובעת מידע מטעה, כמפורט לעיל, יש צורך לנקוט גישה מאוזנת ולהימנע מפסיקת פיצוי בשיעור מופרז.  לפיכך, אני פוסק לתובעת פיצוי עבור הפגיעה באוטונומיה בסכום של 30,000 ₪.

 

78. נוכח המסקנה אליה הגעתי, כאמור לעיל, יחוב ד”ר X בפיצוי זה והתביעה ברכיב זה כלפי הנתבעות מס’ 2-3 נדחית.

    נזקים נוספים
    

79. התובעת טוענת בסיכומיה לקיומם של נזקים הנובעים מהיעדרות מרובה ממקום עבודתה, הוצאות נסיעות, הוצאות רפואיות, עזרת צד ג’ ועוד והיא מבקשת כי ייפסק לה פיצוי גלובאלי בסכום של 80,000 ₪. לא מצאתי כי הטענות לקיום נזקים מיוחדים או אחרים הוכחו ולא הונחה תשתית מספקת כדי להראות כי נגרמו  הוצאות או הפסד השתכרות בעבר.

 

80. למרות זאת, בהתחשב בכך שהתובעת נזקקה במהלך החודשים לביקורים אצל רופאים, אושפזה פעמיים למשך מספר ימים ונזקקה לנסיעות, אני פוסק לה על דרך של אמדן פיצוי בסכום של 10,000 ₪.

    פיצויים עונשיים
    

 

81. התובעת ביקשה גם שיפסקו לה פיצויים עונשיים ונסמכה על פסק דינו של כב’ השופט (כתוארו אז) א’ ריבלין בע”א  140/00  עזבון המנוח מיכאל אטינגר ז”ל ואח’ נ’ החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע”מ ואח’,  פ”ד נח(4), 486 (2004) ועל פסיקה אמריקאית. לטענתם השיטה שאימץ לעצמו ד”ר X להטעיית התובעת ואחרים כמותה, הסובלים מהשמנת יתר, לבצע ניתוח תוך הבטחות שוא כדי לגרוף רווחים עצומים מחייבת פסיקת פיצויים עונשיים.
82. פיצויים עונשיים אינם נפסקים כדבר שבשגרה ועצם הטלת פיצויים עונשיים מעוררת שאלות.  כב’ השופט א’ ריבלין התייחס לאחרונה לטיבם של הפיצויים העונשיים ולשאלות המתעוררות:

    “האופי הלא-תרופתי של הפיצויים העונשיים מהווה אתגר להבחנה המסורתית, החדה, בין המשפט האזרחי – המתמקד בפיצוי – לבין המשפט הפלילי – המתמקד בענישה. מקדמת דנא נתפס המשפט האזרחי כמבקש, בעיקרו, להסדיר יחסים בין פרטים, ובאספקלריה זו מסווגים הפיצויים העונשיים כאנומליה. ברוח זו, הובע לא אחת החשש, כי הכרה בסמכות לפסוק פיצויים עונשיים מחדירה לדין האזרחי פונקציה השמורה לדין הפלילי, תוך “התפשרות” על כללי הראיות, נטלי ההוכחה וסדרי הדין הנוהגים בהליכים מן הסוג האחרון. יתרה מכך, נטען כי פסיקת הפיצויים העונשיים מעמידה את המזיק בסיכון של “סנקציה כפולה”, מקום בו הם באים בנוסף לענישה פלילית. ואף זאת נאמר, כי הפיצויים העונשיים מהווים “מתת-שמיים” לניזוק, שכן הם באים להוסיף על הפיצוי התרופתי שניתן לו בגין נזקיו. ובהמשך לקו טיעון זה ניתן לגרוס, כי גם אם מוצדק לקנוס את המזיק, עדיין אין עולה מכך שראוי כי הניזוק – ולא המדינה – ישלשל לכיסו את הסכום…”(אטינגר עמ’ 562-563)

 

83. עם זאת, הוא מציין בהמשך הדברים גם את החשיבות שיש בפסיקת פיצויים עונשיים במקרים המתאימים:

    “אלא שאל מול כל אלה עומדים נימוקים בעלי-משקל לטובת הכרה בסמכות לפסוק פיצויים עונשיים, וזאת באותם מקרים אשר בהם התנהגות המזיק היא חמורה במיוחד או שיש עמה פגיעה קשה בזכויות חוקתיות. במישור העיוני נטען, כי ההבחנה בין המשפט האזרחי לבין המשפט הפלילי אינה כה חדה, וכי שני ענפים אלה שולחים “זרועות” זה לזה ונוגסים זה בזה, ואף ניתן להבחין ב”שטח מפורז” של “משפט אזרחי-עונשי” (ראו, למשל, רע”פ 2976/01 בתיה אסף נ’ מדינת ישראל, פ”ד נו(3) 418; ק’ מן, “סנקציות אזרחיות-עונשיות” עיוני משפט טז 243 (תשנ”א)). במישור המעשי, הודגש הערך המוסף הטמון בפסיקת הפיצויים העונשיים, בעיקר באפקט ההרתעה והחינוך כנגד מעשים הראויים לגינוי, ובחיזוק ההגנה לזכויות הראויות לכך…”
    (שם, 563-564)

 

84. באותו מקרה לא הוכרעה השאלה האם ניתן לפסוק פיצויים עונשיים והשופט ריבלין ציין כי ‘אף אם נתונה לבתי המשפט בשיטתנו סמכות לפסוק פיצויים עונשיים – ואין אנו נדרשים להכריע בסוגיה זו היום – הרי שלא נתקיים, במקרה זה, טעם מספיק להתערבות בהחלטת בית המשפט המחוזי, שלא לפסוק לטובת המערערים פיצויים עונשיים’ (שם, עמ’ 567-568).

 

85. לאחר פסק הדין בעניין אטינגר, ציין כב’ השופט א’ רובינשטיין בעניין אחר כי פיצויים עונשיים יפסקו במקרים שבהם התנהגות המזיק הייתה מקוממת ומסלידה במיוחד, ובפרט במקרים כאלה שיש עמם מעין כוונה (ר’ ע”א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז”ל ואח’ נ’ ד”ר זינגר יהורם ואח’, תק-על 2005(2), 125 ,135 (2005)).
86. כב’ השופט ס’ ג’ובראן ציין אף הוא כי פסיקת פיצויים עונשיים תיעשה מקום שבו מדובר בהתנהגות מגונה ומקוממת (ע”א 8382/04  הסתדרות מדיצינית הדסה ואח’ נ’ רויטל מזרחי, תק-על 2006(1), 1489 ,1496 (2006)). בפסק דין אחר נקבע על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים (כב’ השופט מ’ גל) כי כאשר מדובר בפעולה מקוממת במיוחד והמזיק גיבש יסוד נפשי בדרגה גבוהה של זדון, כוונה או אדישות, מוצדקת פסיקת פיצוי שמטרתו ריסון מוגבר של המזיק (ת”א (ירושלים) 1549/96  יצחק לוי נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה תק-מח 98(1), 1922 , 1927 (1998)).

 

87. למרות זאת, אף שהאופן המטעה בו הציג עצמו ד”ר X ראוי לגינוי ואף ההתרשלות שבהשארת הגוף הזר היא התרשלות חמורה יחסית שכן היה ניתן לצפות כי תיערך בדיקה לאחר תום הניתוח שכל כלי הניתוח הוחזרו למקומם, איני סבור כי הדברים מצדיקים פסיקת פיצוי עונשי וכי ניתן לראות את המזיק כמי שגיבש יסוד נפשי בדרגה גבוהה של זדון, כוונה או אדישות. איני מוצא את התנהגותו של ד”ר X כמקוממת במידה כזו המצדיקה פסיקת פיצויים עונשיים, וזאת בשים לב לפיצוי שנפסק לעיל ולטיבו של אותו פיצוי.

    סיכום
    

 

88. אני מחייב את הנתבע מס’ 1 לשלם לתובעת פיצוי בסכום של 100,000 ₪.

 

89. הנתבע מס’ 1 ישלם לתובעת שכר טרחת עורך דין בסכום של 22,500  ₪ (וזאת בשים לב לאיחור בהגשת המסמכים) וכן ישא בהוצאות המשפט שלה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד הוצאתן.

 

90. כאמור, התביעה כנגד הנתבעים 2 ו- 3  בכל הנוגע לקבלת ההסכמה מדעת לא הוכחה. עם זאת מאחר והניתוח בוצע אצל הנתבעת מס’ 2 יש לראות אותה אחראית, יחד ולחוד, לנזק שנגרם בשל השארת הגוף הזר. לפיכך, נתבעת זו תחוב, יחד ולחוד עם הנתבע מס’ 1, בנזק הנובע מהשארת הגוף הזר כמפורט לעיל ובחלק היחסי (60%) בשכר טרחת עורך הדין והוצאות משפט .
91. בהתאם למפורט לעיל, התביעה כנגד הנתבעת מס’ 3 נדחית. נוכח הודעת הנתבעים בפתח סיכומיהם, אף התביעה כנגד הנתבע מס’ 4 נדחית.
92. מאחר ונתבעים אלה יוצגו באופן משותף עם הנתבעים מס’ 1-2 אני מחייב את התובעת בתשלום שכר טרחת עורך דין לנתבעת מס’ 3 בסכום של 2,500 ₪ בלבד. באשר למערכת היחסים בין התובעת לנתבע מס’ 4 – אין צו להוצאות.
93. הסכומים ישולמו בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין לידי באי כוח הנתבעים.

 ניתן היום י”ט באלול, תשס”ז (2 בספטמבר 2007) בהיעדר הצדדים. המזכירות תעביר את פסק הדין לבאי כוח הצדדים.

    

 

ארנון דראל 54678313-3002/05

 

א’  דראל, שופט

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

______________________________________________________________________________

מקור פסק הדין:

נבו הוצאה לאור בע”מ  nevo.co.il   המאגר המשפטי הישראלי